【正文】 制劑制藥企業(yè)振東制藥（）14日公告重大資產重組進展，此次重大資產重組擬圍繞醫(yī)藥行業(yè)進行產業(yè)并購，標的資產為制藥企業(yè)，產品主要為鈣制劑系列藥品，其產品在細分市場具有較強競爭優(yōu)勢，標的資產的交易價格預計在2030億元。在受邀擔任獨立董事之前，應當事先充分理解，擔任獨立董事在法律上意味著什么。然而，你錯了。一、什么是獨立董事獨立董事首先是董事，是董事之一種顧名思義，獨立董事是董事之一種。在我國的公司治理結構中，股東基于其出資地位，是公司財產的最終所有者，其組成的股東大會是公司的最高權力機構。在我國，上市公司都是股份有限公司，根據我國《公司法》第一百零八條，股份有限公司設董事會，其成員為五人至十九人。由董事組成的董事會這一集體有著廣泛的職權，即：除了依據《公司法》及公司章程應當由股東大會決定的保留性事項外，董事會能夠決定公司經營中的其他重大事項。理解獨立董事的含義，關鍵是理解“獨立”二字獨立董事不同于一般的董事，完全在于“獨立”二字。獨立董事應當在利益關系上獨立于上市公司本身、上市公司的大股東、上市公司所控股或控制的企業(yè)。我國今后關于獨立董事的法律法規(guī)也必然在制度設立上進一步加強和確保獨立董事的獨立性。除此之外，獨立董事本來應當遵守法律法規(guī)關于董事的一般性規(guī)定，遵守其他董事應當遵守的義務，并承擔相應的責任。關于獨立董事的法律法規(guī)[2]獨立董事是符合一定條件的自然人在公司組織中擔當的一種法律身份，而任何一種法律身份都對應著相關的權利、義務和責任。按照效力層級從高到低的順序，筆者介紹、評析有關獨立董事的法律法規(guī)如下： ● 《中華人民共和國公司法》我國《公司法》第一百二十二條僅概括性地規(guī)定上市公司應當設立獨立董事，但具體辦法由國務院規(guī)定，因此《公司法》本身沒有關于獨立董事的具體規(guī)定?！?擬制定的《上市公司獨立董事條例》目前國務院尚未出臺這一具體辦法，國務院辦公廳《關于印發(fā)國務院2010年立法工作計劃的通知》中有提到由證監(jiān)會起草《上市公司獨立董事條例》。在這一規(guī)定出臺之前，我國的獨立董事制度很難稱得上完善，獨立董事的履職要求和標準均有待完善。這一頒布于2001年的規(guī)定，是目前關于中國獨立董事制度最重要的文件?！盵3]● 證券交易所自律性監(jiān)管規(guī)則證券交易所并不是國家機關，其所頒布的自律監(jiān)管規(guī)則，也不是我國《立法法》規(guī)定范圍內的“法”。這些文件的效力來源顯然是一種民事約定，因為公司上市要和證券交易所簽署上市協(xié)議，而其董事、監(jiān)事、高級管理人員又必須簽署遵守這些規(guī)則的承諾書。這些文件對于獨立董事權利和義務的規(guī)定，要比《公司法》、《獨立董事制度指導意見》更為系統(tǒng)和全面。因此，理解獨立董事的法律地位，離不開證券交易所的自律性監(jiān)管規(guī)則。即擔任獨立董事的好處是什么呢？獨立董事可以按照約定 從上市公司領取董事報酬獨立董事不是公益活動，有權在受上市公司股東會聘任擔任獨立董事時，按照約定領取一定的報酬。津貼的標準應當由董事會制訂預案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露。”獨立董事參加董事會活動，對公司的經營作出決策，需要花費大量工作時間，領取報酬是理所當然的。筆者完全不贊成獨立董事不領取報酬，因為這不符合按勞分配原則。根據我國《個人所得稅法》第三條、《國家稅務總局關于明確個人所得稅若干政策執(zhí)行問題的通知》（國稅發(fā)[2009]121號），獨立董事由于不在公司擔任其他常駐職位，故其董事報酬需要按照《個人所得稅法》規(guī)定的“勞務報酬所得”繳納個人所得稅，其適用的稅率不同于工資薪金所得，而是固定的比例稅率，即依法核定的應納稅所得額的20%。他們當中很多人擔任獨立董事，并不是為了那一筆董事津貼或報酬而來。比如，現實中不乏有些專家學者將自己的獨立董事頭銜印在名片上，出入各種社交場合，其光環(huán)效應不可低估。據筆者來看，擔任獨立董事的好處大抵就是以上兩個方面了，筆者暫時想不到更多。名利雙收的事情，是否值得去做，則要與相應義務和責任對比衡量之后才能得出結論。三、擔任獨立董事要做哪些事情——職權與職責及義務我國《公司法》第一百四十七條第一款概括性地規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。關于董事忠實義務的一般性規(guī)定我國《公司法》第一百四十七條、第一百四十八條規(guī)定了董事對公司負有忠實義務。董事違反忠實義務的，其因違反忠實義務所得的收入應當歸入所任職的公司，并且在造成公司損失時應當向公司承擔損害賠償責任。讀者需要留意，本條使用了兜底性的規(guī)定。比如，董事在私下或公開場合詆毀所在上市公司商譽的行為，就是一種違反對公司忠實義務的行為。相比忠實義務而言，勤勉義務的界定更需要很強的概括性，法條不可能詳細列舉董事的勤勉義務要求。一方面，不能對董事求全責備，人非圣賢孰能無過，董事只要達到了普通謹慎的同行在同等條件下的謹慎和盡責程度，就不應當為決策造成的經營失敗承擔個人責任。那么，即使后來的市場變化，導致該次并購是一次失敗的并購，董事個人也不應當為此承擔法律責任。比如，一名資深的醫(yī)藥專家擔任一家醫(yī)藥上市公司的獨立董事，則對于公司經營決策中涉及藥品研發(fā)的決策，理所應當比其他董事承擔更高的勤勉盡責要求。正因為如此，盡管證券交易所制定的《股票上市規(guī)則》、《上市公司規(guī)范運作指引》等自律性規(guī)則不具備像國家正式法律法規(guī)那樣的約束力，盡管上市公司協(xié)會指定《上市公司獨立董事履職指引》完全沒有法律約束力，該類規(guī)范性文件對于認定董事是否已經履行勤勉義務，是否無履職過錯，則至關重要?！彪S著我國公司制度改革的進一步深入，獨立董事的監(jiān)督作用將會越來越受到重視。獨立董事自身應當熟悉法律法規(guī)規(guī)定的各項董事義務，以便能夠忠實、勤勉地履行其董事職責。所以說，按照基本法理，我們討論獨立董事所負的義務，也就是討論其所可能承擔的法律風險。比如，中國上市公司協(xié)會2014年09月12日公布的《上市公司獨立董事履職指引》系統(tǒng)規(guī)定了獨立董事所應承擔的各項義務，各位獨立董事必須遵守這一指引，而不能將這一指引忽略不計。具體而言，雖然《上市公司獨立董事履職指引》之類的文件規(guī)定了董事的廣泛義務，但由于該等文件效力位階太低，并未規(guī)定任何不利的法律后果，從而在很大程度上消蝕了其所規(guī)定的各項義務的強制屬性。雖然這類文件不具備法律屬性，但是在商事法律領域，即使是業(yè)內常見的慣例和習慣，都在很大程度上具有某種規(guī)范屬性，而應當引起獨立董事的重視。舉個例子，一名足球運動員，不得在比賽中毆打競爭對手，不得用手觸球。但是，這兩個禁止性規(guī)定的強制性程度是不同的，在比賽中毆打競爭對手，是一種嚴重的不當行為，必須杜絕；而禁止用手觸球，只是比賽規(guī)則，違反這個層面的規(guī)則，需要承擔相應的違規(guī)后果即可，不屬于嚴重的不當行為。根據筆者查詢證監(jiān)會2014年全年、2015年至今公開發(fā)布的行政處罰決定（含復議）文書，可以看到，獨立董事的職業(yè)風險越來越高，已經不容忽視。誠然，證監(jiān)會目前所給予的處罰主要是警告、罰款，在許多人眼里可能還到不了傷筋動骨的地步。很多人并非是為了那一筆董事津貼而來的，也非完全是為了擔任獨立董事的那一點名聲而來的。很多獨立董事遭受行政處罰，無非是做了個啞巴吃黃連的“冤大頭”而已。關于2014年2015年上半年中國證監(jiān)會公布的對獨立董事進行行政處罰情況，請見附件一的表格。從證監(jiān)會公布的情況來看，獨立董事被處罰主要是因為上市公司信息披露違規(guī)，如上市公司沒有依法披露其關聯關系、關聯交易、對外擔?；驔]有真實披露其利潤情況、進行虛假披露等，而作為獨立董事無論是否知情、是否參與有關違規(guī)行為，均已經在相關文件上簽字，故需對其真實性與合法性負責。在實踐中，監(jiān)管部門對這一責任的追究，并不太關注獨立董事個人的主觀情況，比如其是否知曉有關法律法規(guī)、是否參與違規(guī)活動、是否對上市公司的造假知情，等等。當然，從現有公布的處罰情況看，證監(jiān)會對于獨立董事的處罰還是比較輕微的，主要是警告及數額十萬以內的罰款。民事賠償目前，我國的立法和實踐對于公司董事的民事賠償義務已經有了框架性的規(guī)定，盡管還稱不上完善。”這是關于董事因其職務過錯，對公司本身承擔賠償責任的規(guī)定。由于獨立董事為公司股東大會所選舉，而上市公司一般由大股東及董事會控制。但是，我國《公司法》第一百五十一條創(chuàng)設了股東代表訴訟。當然，目前筆者尚未找到這方面的公開案例?！边@是關于董事因其職務過錯，對公司股東（包括通稱“散戶”的小股東）所應承擔的民事賠償責任。獨立董事因為未盡勤勉履職的義務，被證監(jiān)會認定為對上市信息披露虛假承擔行政處罰責任的，則廣大中小投資者往往可以依據《公司法》第一百五十二條提起民事賠償之訴。在該案中，上市公司濰坊亞星公司因未按規(guī)定披露關聯方及關聯交易等虛假信息披露被證監(jiān)會做出了行政處罰，小股東陳嘉平、高志國、貝曉惠主張其購買的公司股票因公司的違規(guī)行為，發(fā)生了股價損失，主張上市公司承擔賠償責任，并且獨立董事陳堅應當承擔連帶賠償責任。但是，在該判決中，人民法院的態(tài)度和立場非常明確，認為“陳堅系濰坊亞星公司獨立董事，沒有證據證明其對濰坊亞星公司的虛假陳述無過錯，故陳堅應對濰坊亞星公司的虛假陳述承擔連帶賠償責任。至于獨立董事的履職過錯，人民法院已經明確確認。換句話說，盡管中國目前中小投資者的維權意識和維權能力尚較為薄弱，但是，其主張獨立董事因履職過錯而承擔賠償責任的法律路徑，已經完全暢通。需要指出的是，在小股東對獨立董事提起的損失賠償之訴中，獨立董事需要證明其自身已經盡到勤勉履職之責，對于上市公司的違規(guī)行為沒有過錯。此時，獨立董事要想證明自身沒有過錯，幾乎是不可能的。而一旦獨立董事在參與決策過程中發(fā)生故意或過失，導致上市公司利益受損，或者獨立董事違法披露上市公司的商業(yè)秘密或利用該等商業(yè)秘密為自己或親友牟利（如參與證券內幕交易），將有可能構成刑事犯罪，從而被追究刑事責任。而且，獨立董事是董事之一種，目前公司董事被內幕交易、泄露內幕信息罪追究刑事責任的情形，并不是很少見。討論獨立董事可能觸及的刑事罪名，絕對不是危言聳聽；相反，必要的法律風險意識是未來每一個層次的公司管理者都應當具備的，可以預見未來的中國司法環(huán)境對于公司董事這樣的高級職員，其問責力度只會加大、不會減小。需要說明的是，在證監(jiān)會執(zhí)法過程中，如其發(fā)現有獨立董事涉嫌刑事犯罪的行為，則有權向有關司法機關進行移送。自律監(jiān)管措施獨立董事在履行職權職責過程中，沒有違反導致上述三類法律風險的法律法規(guī)強制性規(guī)定，而只是違反《股票上市規(guī)則》、《上市公司規(guī)范運作指引》等證券交易所發(fā)布的規(guī)定、指引等規(guī)范性文件的，同樣會產生一定的法律風險。這些自律性懲戒措施，雖然其嚴重程度無法與行政處罰、刑事處罰相比，但是同樣能夠給獨立董事的職業(yè)前程與個人聲譽帶來深遠的負面影響，所以不可不引起重視。五、結語由于我國關于獨立董事的法律制度尚不完善，獨立董事所本應具有的獨立性尚未完全確立。但是，總體上獨立董事這一群體目前對上市公司發(fā)揮的監(jiān)督作用非常有限，難以避免外界屢有的“花瓶”之稱。在國務院《上市公司獨立董事條例》等更嚴格更規(guī)范的法規(guī)出臺之前，在中國的上市公司治理結構未發(fā)生革命性變化之前，只要獨立董事本著謹慎、勤勉的態(tài)度，遵守《獨立董事制度指導意見》、《上市公司規(guī)范運作指引》等文件規(guī)定的程序性要求，基本可以滿足監(jiān)管機構關于獨立董事履職的要求，大面積的職業(yè)風險尚未出現。也正因為這一群體在完善公司治理中所發(fā)揮的實際作用尚屬有限，本文在前面談到的法律風險（尤其是民事賠償和刑事追責層面的法律風險）很多都是立法層面已經確定、實踐層面已經有真實案例、但更多體現于未來的法治大趨勢。這是一個漫長的過程，在這個過程中必然會出現大量獨立董事被問責的情形，而在這種態(tài)勢之下，獨立董事履行勤勉、忠實義務的壓力和動力將越來越大，從而推動中國上市公司治理達到一個更高的水平。就像企業(yè)家的成功伴隨著企業(yè)家的“原罪”被問責一樣，在獨立董事制度的完善過程中，一批精英人士的清譽和職業(yè)前程難免淪為制度演進過程中獻給正義女神的祭品。因表格較大，為您閱讀方便，您可進入公眾號留言獲得《中國公司獨立董事的法律風險報告（內附近兩年上市公司獨立董事處罰匯總）》PDF全文。注釋：[1]出于文章篇幅限制，筆者不再列舉有關法條內容，有興趣的非法律專業(yè)背景讀者可自行查閱有關法條。筆者在本文中，如無特別說明，使用“法律”或“法律法規(guī)”均籠統(tǒng)地指相關當事人應當遵守的全部規(guī)范性文件，包括全國人大及全國人大常委會頒布的法律、國務院頒布的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方政府和部門規(guī)章等等，乃至包括證券交易所及行業(yè)協(xié)會發(fā)布的規(guī)范性指引，等等。[3]本文所說的獨立董事，就是上市公司獨立董事，因為毫無疑問法律對上市公司的公司治理要求最為嚴格，因為涉及對中小投資者及債權人等其他利益相關方的保護。在目前情況下，我們對非上市公司的獨立董事，尚無需給予太多關注。攀鋼集團釩鈦資源股份有限公司 關于開展融資租賃業(yè)務的獨立董事意見根據《公司法》、《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》等法律、法規(guī)和規(guī)范性文件以及本公司章程的規(guī)定，作為公司的獨立董事，本著認真、負責的態(tài)度，對公司第六屆董事會第十七次會議《關于開展融資租賃業(yè)務的議案》進行了審議，現基于獨立判斷立場，發(fā)表意見如下：開展融資租賃業(yè)務，符合國家相關法律法規(guī)的要求，有助于公司拓寬融資渠道、優(yōu)化債務結構，有利于提高公司持續(xù)經營能力，符合上市公司和全體股東利益，不存在損害上市公司和中小股東利益的情形。（以下無正文）（本頁無正文，為《攀鋼集團釩鈦資源股份有限公司獨立董事關于開 展融資租賃業(yè)務的獨立意見之簽字頁。（2）具有5年以上法律、經濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經驗。（2）直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1％以上或者是上市公司前10名股東中的自然人股東及其直系親屬。（4）最近1年內曾經具有前3項所列舉情形的人員。（6）公司章程規(guī)定的其他人員。（二）獨立董事的特別職權；如相關提議未被采納或特別職權不能正常行使，上市公司應將有關情況予以披露。【解釋】重大