【正文】 。此案中，甲、乙二人是在履行公務(wù)期間實(shí)施侵吞財(cái)物的行為，但該行為實(shí)際上并非利用職務(wù)上的便利條件實(shí)施，因而不構(gòu)成貪污罪。實(shí)踐中便有人根據(jù)上述罪狀規(guī)定認(rèn)為，貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別主要有三點(diǎn)：一是客觀行為手段的表現(xiàn)形式不同，前者的手段更多，包括侵吞、竊取、騙取和其他手段，而后者的手段就只有“侵吞”即“占”。三是犯罪對(duì)象的范圍不同，貪污罪的對(duì)象僅僅限于公共財(cái)物，不包括非公共財(cái)物，而職務(wù)侵占罪的對(duì)象是非公共財(cái)物。理由在于：第一，從維持侵占犯罪的定型性上看。也即不管行為人采用何種手段，只要其將已經(jīng)合法持有的他人財(cái)物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。當(dāng)然，對(duì)于職務(wù)侵占罪中將原本不為行為人持有的單位財(cái)物利用職務(wù)上經(jīng)手單位財(cái)物的便利實(shí)行騙取的行為來說，似乎與侵占犯罪的定型性不符。這樣看來，這種騙取行為與侵占犯罪的定型性，應(yīng)當(dāng)說是一致的。舊刑法中只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪，且貪污罪的主體僅限于國(guó)家工作人員。由于舊刑法對(duì)其他侵占犯罪的規(guī)定尚付闕如，因而刑法對(duì)這些行為顯得手足無措。但是這種做法的一個(gè)不利后果是，將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員解釋為與國(guó)家工作人員性質(zhì)相同的人員，既顯得牽強(qiáng)，也淡化了我國(guó)政府一貫提倡并貫徹執(zhí)行的從嚴(yán)治吏的刑事政策的影響，同時(shí)對(duì)于公司、企業(yè)或其他單位的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的行為，仍然無法有效且合理地處置，從而不利于保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?，F(xiàn)行刑法又將公司、企業(yè)人員侵占罪修改為職務(wù)侵占罪，進(jìn)一步將基層群眾性自治組織中經(jīng)手、管理公共財(cái)物等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來，而為職務(wù)侵占罪所包容。從貪污罪與職務(wù)侵占罪這一立法演進(jìn)過程來看，在刑法中，立法者已將相當(dāng)一部分原為貪污罪的行為劃歸職務(wù)侵占罪的范圍之內(nèi)，并且對(duì)這些行為的方式未加任何限制，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其行為方式仍包括盜竊、侵吞、騙取等非法手段?！缎谭ā返?71條第2款規(guī)定了對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)和其他非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的應(yīng)以貪污罪定罪。這樣的理解，必然造成具有同樣職權(quán)的人，同樣利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的行為，僅僅因?yàn)檎加械木唧w手段有差別而構(gòu)成性質(zhì)完全不同的犯罪。所以，正如我國(guó)學(xué)者指出：“這里的職務(wù)侵占罪，實(shí)際就是公司、企業(yè)工作人員貪污罪。誠(chéng)然，從職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙等罪的法定刑來比較，前者的法定刑確實(shí)輕于后者，但這并不能說明就應(yīng)該將利用職務(wù)上的便利實(shí)施的盜竊、詐騙等非法占有本單位財(cái)物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理。雖然一般來說，侵占罪的危害社會(huì)嚴(yán)重程度明顯輕于盜竊、詐騙等罪，但由于職務(wù)侵占罪與侵占罪相比，還存在著行為人褻瀆職務(wù)的一面，因而其危害社會(huì)程度要重于侵占罪，而與盜竊、詐騙等罪的危害社會(huì)程度幾于接近。但我們知道，《刑法》第271條第1款對(duì)職務(wù)侵占罪規(guī)定的法定刑遠(yuǎn)輕于盜竊、詐騙等罪。那么，對(duì)財(cái)物占有的人的范圍，在貪污罪和職務(wù)侵占罪中是否存在差異呢?筆者認(rèn)為，答案也是否定的。對(duì)“非法占為己有”進(jìn)行文義解釋，似乎只有行為人將財(cái)物轉(zhuǎn)移歸行為人本人所有，才能成立職務(wù)侵占罪。因?yàn)樾谭ㄒ呀?jīng)明確地規(guī)定了“非法占為己有”而不是“非法占有”。實(shí)踐中這樣的案件的確也曾被認(rèn)定為無罪，而被純粹作為民事案件處理。但實(shí)際上，這樣的解釋結(jié)論是違背罪刑法定的，沒有合理性。比如，將本單位的資金轉(zhuǎn)移給本人或他人使用，不具有永久占有的意圖，顯然不能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，而屬于挪用資金罪。但是，只要行為人具有永久性的剝奪單位財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，就具備職務(wù)侵占罪的本質(zhì)特征。從主觀故意上看，只要行為人明知自己的行為會(huì)侵害單位財(cái)產(chǎn)所有權(quán)即可，至于最后由誰非法取得，不影響罪過。由此觀之，在最終非法占有財(cái)物的人的范圍上，貪污罪與職務(wù)侵占罪也不存在大小之別。理論上有人甚至提出，既然《刑法》第382條第1款將貪污罪的犯罪對(duì)象規(guī)定為“公共財(cái)物”，那么，按照罪刑法定原則，貪污罪的對(duì)象就只能是公共財(cái)物，不包括非公共財(cái)物。但是，對(duì)于“國(guó)有、集體控股(控股51%以上為絕對(duì)控股，51%以下35%以上為相對(duì)控股)或投資比例占多數(shù)的企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)全額認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，不控股或投資比例占少數(shù)的企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，一律不認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)”，受國(guó)有單位委派到這些非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利占有這些財(cái)產(chǎn)的，以貪污罪定罪處罰。筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法的規(guī)定，在貪污罪與職務(wù)侵占罪的對(duì)象上，沒有區(qū)別，更不應(yīng)將對(duì)象的性質(zhì)作為區(qū)分兩罪的標(biāo)準(zhǔn)。刑法對(duì)貪污罪的規(guī)定，除了第382條外，還見諸第394條、第183條第2款和第271條第2款。此條規(guī)定涉及的貪污罪的對(duì)象，理解為公共財(cái)物沒有問題，因?yàn)閲?guó)家工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對(duì)外交往中接受的禮物，即使從來源來說可能包括私有企業(yè)或個(gè)人的財(cái)物，但既然按照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公，在國(guó)家工作人員接受之后，這些財(cái)物就均具有公共財(cái)物的性質(zhì)?！缎谭ā返?83條第1款規(guī)定的是保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的行為應(yīng)當(dāng)依照職務(wù)侵占罪定罪處罰，同條第2 款則規(guī)定“國(guó)有保險(xiǎn)公司工作人員和國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰”。顯然，在國(guó)有公司(包括國(guó)有保險(xiǎn)公司)、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司(包括非國(guó)有保險(xiǎn)公司)、企業(yè)以及其他國(guó)有單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物的情況下，被行為人侵占的財(cái)物是包括公共財(cái)物和非公共財(cái)物在內(nèi)的，即這種情況下，行為人侵占的可以是私有財(cái)物。有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第271條第2款和第183條第2款規(guī)定的“依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰”，“是指符合第382條規(guī)定的“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的”，定貪污罪。”⑤ 這樣的觀點(diǎn)顯然使《刑法》第271條第2款和第183條第2款的規(guī)定毫無意義，因?yàn)檫@兩款行為涉及的犯罪對(duì)象，不可能全部是公共財(cái)產(chǎn)。筆者認(rèn)為，兩罪的主要區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是行為人的身份。以主體身份為標(biāo)準(zhǔn)，貪污罪與職務(wù)侵占罪區(qū)分的原則即是：國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，其他依照法律從事公務(wù)的人員，以及雖非國(guó)家工作人員、但受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財(cái)物的，一律以貪污罪定罪處罰。需要注意的是，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中非從事公務(wù)的人員，如果又未被委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，則即使利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物，也不能按貪污罪定罪處罰，而應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。這就引發(fā)了一個(gè)非常值得研究的問題：《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位”是否包括國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位?貪污罪和職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”是否具有不同的含義?有人認(rèn)為，《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司、企業(yè)”，從所有制性質(zhì)上說，是指非國(guó)有性質(zhì)的公司、企業(yè)，“其他單位”也是指除上述公司、企業(yè)以外的一切其他非國(guó)有的單位。那么，既然《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位”也同時(shí)包括國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位，對(duì)于發(fā)生在國(guó)有單位中的人員是認(rèn)定貪污罪還是職務(wù)侵占罪，從主體的角度來說，就如上文所述，是應(yīng)當(dāng)考查行為人是否國(guó)家工作人員或者受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。因此，僅在形式邏輯上推理，也完全可以斷定貪污罪和職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”具有不同的含義?；谶壿嫷姆治龊褪聦?shí)的考查，筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”實(shí)際上一方面包括非國(guó)有單位中的工作人員利用從事管理性工作的便利，另一方面也包括在國(guó)有單位中的利用從事勞務(wù)活動(dòng)的便利、利用工作的便利。具體理由在于：第一，這樣的理解與職務(wù)的本來含義協(xié)調(diào)。1979年刑法沒有職務(wù)侵占罪的罪名，1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》雖然擴(kuò)大了貪污罪的主體范圍，但仍然不涉及公司、企業(yè)或者其他單位一般人員利用工作便利侵占本單位財(cái)物的刑罰處罰問題，所以，在這種背景下，利用職務(wù)便利實(shí)施的侵占犯罪都是由從事公務(wù)的國(guó)家工作人員等特定人員利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施的，將職務(wù)等同于公務(wù)不存在什么問題。因?yàn)楝F(xiàn)行刑法規(guī)定有國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，也規(guī)定了非國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪。第二，這樣的理解與《刑法》第271條第1款對(duì)職務(wù)侵占罪主體的規(guī)定相吻合。從刑法上看，凡是規(guī)定利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，無不同時(shí)對(duì)其主體予以明確規(guī)定，這就為認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”提供了法律依據(jù)。《刑法》第271條第1款對(duì)職務(wù)侵占罪的主體則規(guī)定為公司、企業(yè)或其他單位的人員，顯然不僅包括其公司、企業(yè)或單位的董事、經(jīng)理、領(lǐng)導(dǎo)，而且包括其他管理人員和勞務(wù)人員，而勞務(wù)人員利用勞務(wù)之便侵占本單位財(cái)物的行為，不可能歸入侵占罪或者其他罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)，所以，我們不僅在語言學(xué)角度可以、而且在解釋意義上應(yīng)當(dāng)將該條規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，理解為包括從事管理性活動(dòng)的便利和從事勞務(wù)活動(dòng)的便利。② 參見陳興良：《刑法疏議》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第444頁。④ 根據(jù)國(guó)務(wù)院1988年12月1日《國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)中不得贈(zèng)送和接受禮品的規(guī)定》和中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)禁黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動(dòng)中接受和贈(zèng)送禮金、有價(jià)證券的通知》的規(guī)定，國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)中接受的禮物范圍，不僅包括國(guó)家工作人員在與本職工作有關(guān)的活動(dòng)中接受禮物，還包括：(1)以鑒定會(huì)、評(píng)比會(huì)、業(yè)務(wù)會(huì)、定貨會(huì)、展銷會(huì)、接待會(huì)、茶話會(huì)、新聞發(fā)布會(huì)、座談會(huì)、研討會(huì)等各種會(huì)議和禮儀慶典、紀(jì)念、商務(wù)等各種活動(dòng)的形式和名義接受禮物。(3)以其他形式和名義接受禮物。本條所涉及的貪污罪，在認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：(1)行為人對(duì)于“禮物按照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公”應(yīng)當(dāng)明知。當(dāng)行為人直接將禮物非法占有(包括狹義的非法占為己有和處分)，如將禮物放置于家中、轉(zhuǎn)送給親友、變賣兌現(xiàn)等，均應(yīng)推定行為人具有非法占有的故意。除非有相反證據(jù)證明行為人確實(shí)不知該禮物應(yīng)當(dāng)上交，或者明知應(yīng)當(dāng)上交，但因出差在外未能在規(guī)定的期限內(nèi)上交，或者存放于家中或辦公室是為了單位使用。⑥ 參見黃太云、滕煒主編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義與適用指南》，紅旗出版社1997年版，第388頁。在邏輯上，該《決定》第10條把“公司董事、監(jiān)事或者職工”作為公司、企業(yè)人員侵占罪的主體，并在第12條規(guī)定國(guó)家工作人員犯《決定》第10條之罪的，依照《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定的貪污罪處罰，在邏輯上已修改(縮小)了貪污罪的主體要件，同時(shí)也表明公司、企業(yè)人員侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”與貪污罪中的相同用語含義不盡一致。司法機(jī)關(guān)在辦案過程中，經(jīng)常會(huì)遇到難以認(rèn)定的問題。前言全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設(shè)了以“公司、企業(yè)人員”為主體的侵占罪，同時(shí)規(guī)定公司、企業(yè)中的國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物的，以貪污罪定罪處罰，實(shí)際上把貪污罪的主體縮小了。修訂后的我國(guó)刑法第二百七十一條第一款擴(kuò)大了職務(wù)侵占罪的主體范圍，規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪?！痹谒痉▽?shí)踐中，貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限問題，繼續(xù)成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。即國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。（1）國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；（2）國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員；（3）其他依照法律從事公務(wù)的的人員；受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。二是貪污罪的主體必須是從事公務(wù)的人員，而不包括從事勞務(wù)的人員。（二）職務(wù)侵占罪的主體職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件的主體也是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員。司法實(shí)踐中，對(duì)于本罪主體的認(rèn)定需要注意以下幾個(gè)問題