【正文】 單位只能簽訂勞務(wù)合同，建立勞務(wù)關(guān)系。這種聘用關(guān)系類似于勞務(wù)關(guān)系，但又不完全是勞務(wù)關(guān)系。注：全日制職工從事的兼職或者第二職業(yè)一般為勞務(wù)關(guān)系，不是勞動法律關(guān)系。案例2 [案情] 周麗從四川來京打工，2001年8月被一家個體餐館招為廚房勤雜工，雙方口頭約定周麗每月的工資450元，另外，餐館每天免費(fèi)提供兩頓飯，如發(fā)生其他費(fèi)用，餐館概不負(fù)責(zé)。周麗同鄉(xiāng)告訴她可以要求老板支付醫(yī)療費(fèi)和營養(yǎng)補(bǔ)助費(fèi)。2002年4月，周麗向北京市某勞動爭議仲裁委員會提出申訴。根據(jù)勞動法的規(guī)定，個體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者適用勞動法，該餐館屬于個體經(jīng)濟(jì)組織，應(yīng)受勞動法調(diào)整。(2)餐館應(yīng)負(fù)擔(dān)周麗的醫(yī)療費(fèi)和營養(yǎng)費(fèi)以及因提前解除勞動合同所應(yīng)支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。當(dāng)天下午3時許，劉與兩名雇工一起拉一輛裝有稻谷和打稻機(jī)的板車回家，拉到一橋下坡時，因在前面拉車的雇工沒有控制好車頭，劉某和另一名雇工在后面也沒能施住車尾，致使板車滑坡失控，快速撞向橋頭老人亭里，板車前腳撞中了在亭內(nèi)擺攤的林某某腹部，致林某當(dāng)即休克，被送往醫(yī)院搶救。事故發(fā)生后，兩名雇工即逃離，且身份和下落均不明。劉某為給林某看病付了575元，其余款項不再支付。[問題]：1． 劉某某與其雇工之間的關(guān)系是否是勞動關(guān)系？是否受《勞動法》的調(diào)整？理由是什么？2．劉某某的雇工致人損害賠償責(zé)任是由其雇工承擔(dān)還是由劉某承擔(dān)? [解 析]：1．劉某與其雇工之間的關(guān)系是否是勞動關(guān)系？是否受《勞動法》的調(diào)整？理由是什么？首先，要確定劉某與其雇工之間的法律關(guān)系是否是勞動關(guān)系。勞動合同是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議；雇用合同，是指當(dāng)事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報酬的合同。但兩者有明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：（1）兩者的性質(zhì)不同。而勞動合同的當(dāng)事人雙方存在著特殊的從屬關(guān)系身份上的從屬性，勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務(wù)。勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者。而雇用合同的主體則主要為自然人。因雇用合同的履行發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴，其訴訟時效期間為2年；如果是因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的。也就是說，仲裁是人民法院受理的前置程序，而且，當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時效期間為6個月。雇用合同的當(dāng)事人在合同條件的約定上具有較大的自由協(xié)商的余地，除非雇用合同違反法律、法規(guī)的強(qiáng)行規(guī)定，否則，當(dāng)事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協(xié)商。以合同的解除為例，在雇用合同，當(dāng)事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，悉由當(dāng)事人自主約定，法律并不干預(yù)；而勞動合同則不然，用人單位只有在具備《勞動法》規(guī)定的可以解除合同的條件之一時，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。當(dāng)事人因雇用合同的履行發(fā)生糾紛的，人民法院處理此類糾紛所適用的法律是《民法通則》和《合同法》，但當(dāng)事人因勞動合同的履行所發(fā)生的糾紛，人民法院處理此類糾紛所適用的法律是《勞動法》，只有《勞動法》中末規(guī)定的問題，才適用《合同法》和《民法通則》。因雇用合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任主要是民事責(zé)任違約侵權(quán)責(zé)任。（7）當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不同。這是用人單位必須履行的法定義務(wù)。2．劉某的雇工致人損害賠償責(zé)任是由其雇工承擔(dān)還是劉某自己承擔(dān)？既然劉某與其雇工間是雇用合同關(guān)系，那么，雇工在提供勞務(wù)過程中致人損害就應(yīng)分別情況由雇主負(fù)賠償責(zé)任或由雇工承擔(dān)賠償責(zé)任；雇主對雇工在提供勞務(wù)的過程中致人損害承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是：(1)須第三人受有損害。(2)須因雇工的行為造成損害。(3)須致人損害的行為是在提供勞務(wù)的過程中發(fā)生的。本案中，根據(jù)以上條件應(yīng)當(dāng)由雇主承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。合同中約定：陳師傅的工資每月計發(fā)一次。根據(jù)這份集體合同的具體規(guī)定，陳師傅屬于可以享受第13個月工資的員工范圍。于是，陳師傅即向企業(yè)提出補(bǔ)發(fā)第13個月工資的要求。陳師傅認(rèn)為：雙方雖然在勞動合同中約定了勞動報酬的支付次數(shù)，但以后工會與企業(yè)協(xié)商簽訂的集體合同中又規(guī)定了員工每年增發(fā)第13個月的工資。企業(yè)認(rèn)為：勞動合同是企業(yè)與勞動者經(jīng)協(xié)商簽定的有效協(xié)議，雙方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照履行；集體合同是企業(yè)與工會簽訂的有關(guān)企業(yè)綜合情況的協(xié)議，不應(yīng)影響勞動合同的履行；陳師傅提出的要求超出了勞動合同的約定范圍，企業(yè)可以不予同意。[評析] 本案的爭議焦點是，勞動者和企業(yè)簽訂的勞動合同內(nèi)容與企業(yè)工會和企業(yè)簽訂的集體合同內(nèi)容不一致時如何處理。根據(jù)該條規(guī)定，勞動合同依法簽訂后即產(chǎn)生法律約束力，雙方當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)，否則將承擔(dān)違約的責(zé)任。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會或全體職工討論通過”。那么，當(dāng)勞動合同的內(nèi)容與集體合同的內(nèi)容不一致時如何處理？《勞動法》第三十五條規(guī)定：“依法簽訂的集體合同對企業(yè)和企業(yè)全體職工具有約束力；職工個人與企業(yè)訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同規(guī)定”。本案中，陳師傅與企業(yè)簽定的勞動合同中雖然沒有約定可以享受第13個月工資，但工會與企業(yè)簽訂的集體合同中規(guī)定了第13個月工資的有關(guān)內(nèi)容。案例2[案情] 2001年3月5日，某紡織公司工會代表全體職工與公司簽訂了集體合同。如果在周六、周日安排職工加班，便在加班后的一周內(nèi)安排補(bǔ)休；在上午和下午連續(xù)工作4個小時期內(nèi)安排工間操各一次，每次時間為20分鐘，此20分鐘計入工作時間之內(nèi)；職工的工資報酬不低于每月300元，加班加點的工資及其他實物性福利不包括在內(nèi)；工資于每月5日前支付；合同的有效期為自2001年 4月1日至2002年4月1日，雙方對于集體合同都要嚴(yán)格遵守，任何一方也不能違反，否則要賠償對方所造成的損失。2001年8月1日，紡織公司從人才市場上招聘了一批女工，去充實新建立的一個紡織分廠。其內(nèi)容包括：本合同有效期為1年，自2001年8 月5日至2002年8月5日；工人工作時間為每周40小時，每天8個小時，上下午各4個小時；沒有工間休息時間；工作實行每月350元的工資制度。當(dāng)2001年8月1日招聘的工人到紡織公司下屬的紡織分廠上班后，發(fā)現(xiàn)車間細(xì)塵很多，連續(xù)工作4小時頭昏腦脹，以陶某為首的分廠職工就向分廠領(lǐng)導(dǎo)提出工作期間休息一會兒，換換空氣。集體合同中規(guī)定職工的中間休息20分鐘是與其報酬數(shù)量少相對應(yīng)的；在公司與你們簽訂的勞動合同中把工資提高到350元／月，所以，取消了20分鐘的工間休息。集體合同是工會或勞動者代表與用人單位或用人單位團(tuán)體之間簽訂的以改進(jìn)勞動組織、改善勞動條件和生活條件、協(xié)調(diào)勞動關(guān)系為主要內(nèi)容的協(xié)議。依法簽訂的集體合同對企業(yè)和企業(yè)的全體職工都有約束力。本案中，雖然田某等人是在集體合同簽訂后被公司招用的，仍應(yīng)適用集體合同，同時，雖然陶某等人是在紡織分廠上班工作，但仍屬于紡織公司的職工，因此應(yīng)適用集體合同。集體合同期滿以后，如果雙方同意延長合同的有效期限，則集體合同繼續(xù)具有法律效力。因為集體合同是企業(yè)和工會組織雙方共同簽訂的協(xié)議，任何一方都無權(quán)任意修改或者廢止合同。集體合同和勞動合同作為勞動法中的兩種合同形式，既存在著聯(lián)系也有著明顯的區(qū)別。從現(xiàn)實程序看，也只有在勞動合同確立了用人單位與勞動者之間的勞動法律關(guān)系之后，才會進(jìn)一步簽訂集體協(xié)議。勞動合同當(dāng)事人一方是企業(yè)，另一方作為勞動者中的一員，必須遵守并履行集體合同，集體合同中有的約定在勞動合同中未涉及的，這些內(nèi)容對勞動者和企業(yè)同樣具有約束力，要按集體合同的規(guī)定執(zhí)行。本案中，陶某等人與紡織公司簽訂的勞動合同中關(guān)于工間休息的規(guī)定低于集體合同中勞動條件的標(biāo)準(zhǔn)，因而無效。值得注意的是，集體合同對勞動合同的效力體現(xiàn)在勞動勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同的規(guī)定，但勞動合同中可以約定高于集體合同規(guī)定的勞動條件報酬等標(biāo)準(zhǔn)。第四章 勞動合同無固定期限的勞動合同[案情] 劉丁在單位已工作十年，在續(xù)訂勞動合同時他要求將期限定為無固定期限的，但單位稱簽不簽無固定期限勞動合同由單位說了算。不論職工工齡長短，哪怕職工是平生第一次求職，只要企業(yè)與職工協(xié)商一致，就可簽訂無固定期限勞動合同?！秳趧硬筷P(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》規(guī)定：“在固定工制度向勞動合同制度轉(zhuǎn)變過程中，用人單位對符合下列條件之一的勞動者，如果其提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限的勞動合同：（１）按照《勞動法》的規(guī)定，在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的；（《勞動法》第二十條第二款）（２）工作年限較長，且距法定退休年齡十年以內(nèi)的；（３）復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次就業(yè)的；（４）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。如該合同已簽訂應(yīng)及時與單位協(xié)商，將勞動合同期限變更為無固定期限，以避免由此產(chǎn)生的糾紛。1994年5月，某設(shè)備公司與吳某某雙方簽訂了六年期限的勞動合同，自1994年5月始至2000年5月止。同時該合同第8條規(guī)定：“如果雙方在合同期限屆滿的前一個月末提出異議，本合同在此以后期限內(nèi)繼續(xù)有效”。但吳某某不同意終止勞動合同，并向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。某設(shè)備公司不服仲裁裁決，以該勞動合同缺少重要合同條款、以及該勞動合同沒有經(jīng)過鑒證；且合同為期一年已經(jīng)屆滿、應(yīng)終止勞動合同為理由向中級人民法院提起訴訟。某設(shè)備公司認(rèn)為其與吳某某簽訂的一年期限勞動合同沒有進(jìn)行鑒證，也沒有使用勞動行政部門統(tǒng)一制發(fā)的格式合同文本，且缺少重要的合同條款，所以勞動合同應(yīng)屬無效的說法是否正確？理由是什么？。勞動合同的生效不以鑒證為必要條件。由此可見，勞動合同的生效要件是“依法訂立”。即勞動者和用人單位的主體資格都必須合格。（2）意思表示真實。例如勞動者必須說明其真實的健康狀況、技術(shù)水平等；用人單位也應(yīng)該說明其真實的勞動條件和對錄用者的具體要求。即雙方當(dāng)事人在訂立勞動合同時要在互相尊重的基礎(chǔ)上充分協(xié)商，任何一方不得以脅迫、要挾等手段強(qiáng)迫對方簽訂勞動合同。如勞動法規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。2．吳某與設(shè)備公司簽訂的一年期勞動合同在一年屆滿后是否應(yīng)當(dāng)終止的問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動法的規(guī)定和雙方合同的約定。這一條款可以視為本合同解除的一個附加條件。公司在合同期滿后發(fā)出的終止勞動合同通知，與雙方勞動合同相悖，不能作為終止雙方為期一年勞動合同的依據(jù)。3．勞動合同的續(xù)訂，是指合同當(dāng)事人雙方依法達(dá)成協(xié)議，使原訂立的即將期滿的勞動合同延長有效期限的法律行為。被列為勞動合同續(xù)訂條件的主要有以下幾點：(1)可以續(xù)訂的只限于一定范圍內(nèi)的定期勞動合同。(2)勞動合同續(xù)訂不能超過一定的次數(shù)或期限。因而這兩種合同的續(xù)訂不得超過此期限。(4)在特定條件下勞動合同當(dāng)然續(xù)訂。(5)在特定條件下應(yīng)續(xù)訂為不定期勞動合同。關(guān)于試用期[案例]1 小王是上海市某高校應(yīng)屆本科畢業(yè)生，今年畢業(yè)后進(jìn)入了一家民營房地產(chǎn)公司擔(dān)任銷售員的工作。勞動合同期限為2004年8月1日至2006年7月30日，其中前2004年8月1日至2004年10月30日為試用期，未明確工資數(shù)額。小王踏上工作崗位后任勞任怨，雖然公司支付的試用期工資只有500元，但是如今找份工作不容易，小王寄希望轉(zhuǎn)正后工資有所調(diào)整。公司的做法符合法律規(guī)定嗎？小王必須接受延長試用期嗎？小王如果現(xiàn)在辭職可以嗎？是否必須賠償公司已經(jīng)支付的培訓(xùn)費(fèi)后才能辭職？[分析] 莘莘學(xué)子走出校門后面臨的第一關(guān)就是工作單位的試用，所以試用期問題一直是學(xué)生群體所關(guān)心的熱點問題之一，在大學(xué)生咨詢中出現(xiàn)頻率較高。通常情況下，用人單位在試用期著重從勞動者的文化程度、健康狀況、工作經(jīng)驗、工作技能、綜合素質(zhì)、職業(yè)道德等方面進(jìn)行考察，而勞動者亦衡量公司是否符合自己的愿望。律師提示：一旦將來的用人單位不符合你的要求，你可以在試用期內(nèi)通知用人單位解除勞動合同，而沒有提前通知的義務(wù)，亦不需要事先征得用人單位的批準(zhǔn)。需要注意的是，單位在這個問題上承擔(dān)的舉證責(zé)任較為寬松，所以我建議學(xué)生朋友在報到上班前，盡量能以書面形式與用人單位明確其錄用條件，在試用期內(nèi)注意你自己各方面的表現(xiàn)應(yīng)當(dāng)符合這些條件，可以避免用人單位濫用試用期的解除權(quán)；同時，試用期滿，單位對你是否符合錄用條件的考察已經(jīng)結(jié)束，此后，單位不能再以你不符合錄用條件為由與你解除勞動合同。本案中，小王與公司簽了2年的勞動合同，約定了3個月的試用期是合法的，但合同期限不變的情況下公司現(xiàn)在要設(shè)置6個月的試用期，違反了法律法規(guī)規(guī)定的最長期限，且未與小王協(xié)商一致，所以是無效行為。如此循環(huán)，以達(dá)到使用廉價勞動力的目的，甚至有的勞動合同僅僅約定試用期，也有企業(yè)把試用期排除在勞動合同期限外的情況。[案情]2徐某與公司簽定了為期3年的勞動合同，約定試用期為4個月。公司決定延長其試用期半年，延長期間不按原勞動合同享受有關(guān)工資和其他待遇?！?雙方各持己見，于是，徐某向勞動爭議仲裁委員會提出申訴。試用期最長不得超過6個月。如果員工在試用期被證明不符合錄用條件，可以解除勞動合同，也可以根據(jù)企業(yè)情況不解除勞動合同，但不得附加法律規(guī)定以外的條件。關(guān)于商業(yè)秘密什么是商業(yè)秘密？勞動者有沒有對單位的商業(yè)秘密進(jìn)行保密的義務(wù)？所謂商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為用人單位帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性并經(jīng)用人單位采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。秘密性、價值性、實用性和保密性，是商業(yè)秘密缺一不的四個要件?！?第一百零二條規(guī)定： “ 勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。商業(yè)秘密是用人單位與勞動者約定所產(chǎn)生的權(quán)利。如果沒有相應(yīng)的證據(jù)來支持自己的主張，則即便該爭議標(biāo)的對社會而言，對單位而言，或?qū)Ρ締挝坏钠渌麆趧诱叨钥蓸?gòu)成商業(yè)秘密，也不會得到法庭的支持。訴稱蔣小姐的行為違反了其與原告S公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的約定，構(gòu)成了披露、允許他人使用她所掌握的商業(yè)秘密的行為；W公司明知蔣小姐行為違法，以不正當(dāng)手段取得并使用S公司的商業(yè)秘密，蔣小姐和W公司的行為均屬不正當(dāng)競爭，應(yīng)當(dāng)停止侵害、賠償損失、賠禮道歉。第一，S公司的客戶名單并不具有新穎性。其次，S公司的客戶名單不具有價值性和實用性。第三，S公司的客戶名單不具有秘密性。就本案來講，任何飲用水公司都可以上門征求客戶的意見，哪怕他們已經(jīng)是其他品牌飲用水的用戶。而S公司也從未對客戶名單(名稱及價格)采取過任何保密措施。