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張文顯法理學(xué)(第三版)考研筆記-在線瀏覽

2024-08-09 01:46本頁面
  

【正文】 使我們更好地理解文明社會法律發(fā)展的基本尺度。(4)堅持以人為本,可以使我們更好地把握全球法律文明共同的發(fā)展走向。(2)和諧社會應(yīng)當(dāng)是一個公正的社會。(4)和諧社會應(yīng)當(dāng)是一個權(quán)威的社會。(2)必須明確社會主義法治理念命題具有鮮明的針對性。第二節(jié) 學(xué)習(xí)法理學(xué)的意義和方法一、學(xué)習(xí)法理學(xué)的意義(1)學(xué)習(xí)法理學(xué)是學(xué)習(xí)法學(xué)其他學(xué)科的需要(2)學(xué)習(xí)法理學(xué)是培養(yǎng)法律思維方式的需要(3)學(xué)習(xí)法理學(xué)是培養(yǎng)法律理論素質(zhì)的需要(4)學(xué)習(xí)法理學(xué)是培養(yǎng)實際工作能力的需要二、學(xué)習(xí)法理學(xué)的方法(1)善于從生活中具體案例出發(fā)進(jìn)行法理學(xué)思考,提煉、檢驗法理學(xué)理論。(3)了解法理學(xué)發(fā)展史來理解、掌握法理學(xué)理論。(5)了解當(dāng)代中國法理學(xué)研究現(xiàn)狀,積極參與法理學(xué)討論。第二編 法的本體第一節(jié)法、法律的語義分析法:由國家制定、認(rèn)可并由國家保障實施的,反映由特定物質(zhì)生活條件決定的統(tǒng)治階級(或人民)意志,以權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ),以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級(或人民)所期望的社會關(guān)系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系。法的規(guī)范性體現(xiàn)在:(1) 法的內(nèi)容具有一般性和概括性;(3)(二)人的行為是法的調(diào)整對象。二、法是出自國家的社會規(guī)范(一)國家創(chuàng)立法的方式有兩種:(1)(2)(二)法由國家制定或認(rèn)可,因此具有高度統(tǒng)一性和普遍適用性(1)(2)三、法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會規(guī)范總——法是通過規(guī)定人們的權(quán)利義務(wù),以權(quán)利義務(wù)為機(jī)制,影響人們的行為動機(jī),指引人們的行為,調(diào)整社會關(guān)系的。 權(quán)利意味著人們可以作為或不作為,以及要求他人作為或不作為。分結(jié)——正是由于法是通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)來調(diào)整人們的行為的,因此人們在法律上的地位體現(xiàn)為一系列的權(quán)利和義務(wù)。 法對違法行為的否定和制裁;(2) 國家機(jī)關(guān)依法行使權(quán)力;(4)第三節(jié)法的本質(zhì)一、法的現(xiàn)象和本質(zhì) = 現(xiàn)象VS本質(zhì)二、法的本質(zhì)的兩個層次(一)法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)(1) 法是“統(tǒng)治”階級意志的體現(xiàn)(3) 法是“被奉為法律”的統(tǒng)治階級的意志(二)法由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件決定法的階級性與社會物質(zhì)生活條件制約性是統(tǒng)一的:(1) 社會物質(zhì)生活條件只有通過統(tǒng)治階級及其國家意志才能體現(xiàn)在法律中(3)(二)分類:預(yù)期作用與實際作用、積極作用與消極作用、規(guī)范作用與社會作用(三)規(guī)范作用VS社會作用:手段與目的的關(guān)系,即法通過其規(guī)范作用而實現(xiàn)其社會作用。(二)指引作用:法通過規(guī)定人們的權(quán)利義務(wù)和違反法律規(guī)定應(yīng)負(fù)法律責(zé)任來調(diào)整人們的行為。(四)預(yù)測作用:根據(jù)法的規(guī)定,人們可以預(yù)知人們之間將如何行為,特別是國家機(jī)關(guān)及其工作人員如何對待人們的行為,以此作出行動安排。(六)強(qiáng)制作用:法制裁違法行為,增強(qiáng)法的權(quán)威性,保護(hù)人們的正當(dāng)權(quán)利,增強(qiáng)人們的安全感。(2)法并不能有效地干預(yù)和解決所有社會問題。(4)法的運(yùn)作成本巨大。第一節(jié)法的淵源一、法的淵源釋義法的淵源:由資源、進(jìn)路和動因三個基本要素構(gòu)成的綜合事物。價值:(1)是區(qū)分法和其他社會規(guī)范的一個重要標(biāo)志。(3)不同法的形式表現(xiàn)為不同的法的效力等級。二、法的形式和法的淵源界分(一)未然和已然、可能和現(xiàn)實的界分法的淵源主要指法的來源,表明法由哪些原料構(gòu)成,出自何種途徑,基于何種動因而形成,是法的半成品和預(yù)備庫,是未然的法、可能的法。(二)多元和統(tǒng)一的界分法的淵源既是多樣化又是多元的,有來自不同的資源、進(jìn)路、動因的法的淵源,多元地存在于一國法的淵源體系。三、當(dāng)代中國主要法的形式(1)憲法:國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定或修改的,綜合性地規(guī)定國家、社會和公民生活的根本事項,具有最高法的效力的一種法。(3)行政法規(guī):有最高國家行政機(jī)關(guān)即國務(wù)院制定和修改的,事關(guān)行政管理和管理行政兩方面事項的規(guī)范性法律文件的總稱。(5)自治法規(guī):民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)制定的自治條例和單行條例的總稱。(7)國際條約:兩個或兩個以上國家或國際組織之間締結(jié)的,確定相互之間權(quán)利和義務(wù)的各種協(xié)議。意義:(1)有利于法的實行;(2)有利于法的形式與法的體系和諧統(tǒng)一;(3)有利于立法的科學(xué)化和良法的產(chǎn)生;(4)有利于法制的協(xié)調(diào)發(fā)展。意義:(1)有助于查閱,確定范圍;(2)有助于明確有效失效;(3)有助于發(fā)現(xiàn)缺陷、空白方法:法的清理法的匯編法的編纂在法的清理基礎(chǔ)上,按一定順序?qū)⒏鞣N法或有關(guān)法集中起來,加以系統(tǒng)編排、匯編成冊。特點(diǎn)梳理法階段不是立法活動;處理法階段是立法活動不是正式的立法活動,不產(chǎn)生新法是正式的立法活動,產(chǎn)生新法主體享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)或其授權(quán)機(jī)關(guān)立法主體和其他機(jī)關(guān)、組織、個人享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)目的對現(xiàn)存法加以研究、分析、分類、處理任務(wù)①梳理法階段——厘清現(xiàn)存法基本情況,確定或存或廢或修改 (非立法活動)②處理法階段——對可繼續(xù)適用的,列為現(xiàn)行法;對應(yīng)于廢止的,予以廢止;對需要修改的,提上修改日程。過程①使法集中化、系統(tǒng)化,便于人們了解相關(guān)法的規(guī)定;②使法的清理得到反映,便于人們發(fā)現(xiàn)優(yōu)缺點(diǎn),了解立改廢的任務(wù);③為法的編纂打基礎(chǔ)。二、法的一般分類(一)依法的創(chuàng)制和適用范圍國內(nèi)法:國內(nèi)有立法權(quán)的主體制定,效力范圍不超過本國主權(quán)范圍的法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件。(二)依法的表現(xiàn)形式成文法:有權(quán)機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的以規(guī)范化成文形式出現(xiàn)的規(guī)范性法律文件。(三)依法的地位、效力根本法:在整個法的形式體系中居于最高地位的一種規(guī)范性法律文件。(四)依法的適用范圍一般法:對一般主體、一般事項、一般時間、一般空間范圍有效的法。(五)依法規(guī)定的內(nèi)容實體法:以規(guī)定主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系或職權(quán)職責(zé)關(guān)系為主要內(nèi)容的法。(六)依法所保護(hù)的利益公法:保護(hù)國家公益的法。第四節(jié)法的效力一、法的效力釋義法的效力:指法對其所指向的人們的強(qiáng)制力或約束力,是法必不可少的要素。(二)法的對象效力概念:法的適用對象有哪些,對什么樣的人和組織有效。(2)對外國人、無國籍人,在中國領(lǐng)域內(nèi)享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的,不適用中國法;在國外對中國或中國公民、法人、其他組織犯罪的,3年以上適用。(三)法的空間效力概念:法在什么樣的空間范圍或地域范圍有效。(2)一定區(qū)域——①地方性法律、法規(guī) ②最高國家立法機(jī)關(guān)或最高國家行政機(jī)關(guān)專為某區(qū)域制定的法 ③某區(qū)域有特殊情況,如特別行政區(qū)(3)域外效力——刑法規(guī)定,中國公民在域外犯中國刑法規(guī)定之罪的,其最高刑為3年以上尤其徒刑的適用中國刑法(4)國際法——適用于締約國和參加國,聲明保留除外(四)法的時間效力概念:法的效力的起止時限及對實施前的行為和事件有無溯及力。 “上位法優(yōu)先于下位法”(2)此類法——彼類法 “新法優(yōu)先于舊法“第一節(jié)法的要素釋義一、法的要素定義(一)概念:法的要素指法的基本成分,即構(gòu)成法律的基本元素。 、技術(shù)、理想模式(二)中國:法律規(guī)范說 多要素說? 我們:法律概念、法律規(guī)則、法律原則第二節(jié)法律概念一、法律概念釋義(一)概念:有法律意義的概念,是認(rèn)識法律和表達(dá)法律的認(rèn)識之網(wǎng)上的紐結(jié),即對各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括而形成的法律術(shù)語。(二)邏輯結(jié)構(gòu)三要素說假定:法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提條件或情況的部分。制裁:法律規(guī)則中指出行為要承擔(dān)法律后果的的部分。法律后果:法律規(guī)則中指出行為要承擔(dān)法律后果的的部分。義務(wù)性規(guī)則:直接要求人們作為、不作為的規(guī)則。(二)依形式特征規(guī)范性規(guī)則:規(guī)則內(nèi)容明確具體,可直接適用的規(guī)則。(三)依功能調(diào)整性規(guī)則:調(diào)整已有行為的規(guī)則。(四)依強(qiáng)制性程度強(qiáng)行性規(guī)則:行為主體必須作為、不作為的規(guī)則。第四節(jié)法律原則一、法律原則釋義(一)概念:是法律的原理,或是為其他法的要素提供基礎(chǔ)的綜合性原理。(二)變化速率上,法律原則具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性;法律規(guī)則具有較強(qiáng)的操作性、易變性。三、法律原則的分類(一)依產(chǎn)生基礎(chǔ):政策性原則、公理性原則(二)依覆蓋面:基本法律原則、具體法律原則(三)依內(nèi)容:實體性原則、程序性原則四、法律原則的適用(一)適用特點(diǎn):(1)存在與法律運(yùn)作全過程(2)有分量問題,可“部分”適用,當(dāng)兩個法律原則發(fā)生碰撞時,可將兩個法律原則不同程度的適用(3)可以排斥規(guī)則的適用(二)遵循規(guī)則:(1)只能適用法律原則,禁止適用道德原則、政治原則等非法律原則。(3)嚴(yán)格說明理由。第八章 法律體系(二)特點(diǎn):(1)一國全部現(xiàn)行法律規(guī)范形成的整體(2)按照不同的法律部門分類組合而形成的呈體系化的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體(3)理想化要求:門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、內(nèi)在協(xié)調(diào)(4)是客觀法則和主觀屬性的有機(jī)統(tǒng)一二、法律體系與相關(guān)概念之異同(1)法律體系VS法制體系(2)法律體系VS法學(xué)體系(3)法律體系VS立法體系第二節(jié)法律部門及其劃分標(biāo)準(zhǔn)一、法律部門釋義法律部門:根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)和原則,按照法律規(guī)范自身不同性質(zhì)、所調(diào)整的社會關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范的總和。第九章權(quán)利和義務(wù)(2)權(quán)利和義務(wù)貫穿于法的一切部門。(4)權(quán)利和義務(wù)全面地表現(xiàn)和實現(xiàn)法的價值。法律義務(wù):規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中,實現(xiàn)于法律關(guān)系中,主體以相對抑制的作為或不作為方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。,權(quán)利具有能動性和可選擇性。權(quán)利和義務(wù)是法這一現(xiàn)象兩個分離的、相反的成分和因素,是兩個相互排斥的對立面。相互貫通:權(quán)利和義務(wù)相互滲透、相互包含,并在一定條件下相互轉(zhuǎn)化。在具體法律關(guān)系中,權(quán)利和義務(wù)相互包含。權(quán)利提供不確定指引,義務(wù)提供確定指引。四、價值意義上的主次關(guān)系現(xiàn)階段,應(yīng)以權(quán)利為本位。(2)權(quán)利義務(wù)關(guān)系范圍內(nèi),權(quán)利是目的,義務(wù)是手段,法律設(shè)定義務(wù)的目的在于實現(xiàn)權(quán)利;權(quán)利是第一性因素,義務(wù)是第二性因素,權(quán)利是義務(wù)存在的依據(jù)和意義。(4)權(quán)利主體在行使權(quán)利時,只受法律規(guī)定的限制,限制的目的在于遵照和保障他人權(quán)利。第一節(jié)法律行為的概念一、行為與法律行為的界定法律行為:人們所實施的、能夠發(fā)生法律效力、產(chǎn)生法律后果的行為。一、法律行為的內(nèi)在方面動機(jī):直接推動行為人去行動以達(dá)到一定目的的內(nèi)在動力和動因。認(rèn)知能力:人們對自己行為的法律意義和后果的認(rèn)識能力。手段:認(rèn)為為實現(xiàn)預(yù)設(shè)的目的而實施一定行為所采取的各種方式方法。第三節(jié)法律行為的基本分類一、法律行為分類的標(biāo)準(zhǔn)二、法律行為的具體分類(一)依行為主體的性質(zhì)和特點(diǎn)分類依行為主體的特點(diǎn),分為個人行為、集體行為、國家行為依主體意思表示形式,分為單方行為、多方行為依主體參與行為的狀態(tài),分為自主行為、代理行為(二)依行為的法律性質(zhì)分類依行為是否符合法律的內(nèi)容要求,分為合法行為、違法行為依行為具有公法性質(zhì)還是私法性質(zhì),分為公法行為、私法行為(三)依行為的表現(xiàn)形式和相互關(guān)系分類依行為的表現(xiàn)形式,分為積極行為、消極行為依行為的主從關(guān)系,分為主行為、從行為(四)依行為的構(gòu)成要件分類依行為是否通過意思表示,分為表示行為、非表示行為依行為成立是否需要特定法律要件,分為要式行為、非要式行為依行為的有效程度,分為完全行為、不完全行為第一節(jié)法律關(guān)系的概念和分類一、法律關(guān)系釋義(一)概念:法所構(gòu)建調(diào)整的,以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。(二)種類:個人、組織、國家(三)資格:(1)權(quán)利能力:法律關(guān)系主體享有權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)的法律資格。二、法律關(guān)系的客體(一)概念:法律關(guān)系主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)聯(lián)系的中介,是法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)所指向、影響、作用的對象。二、法律事實的種類(一)依是否以人們意志為轉(zhuǎn)移法律事件:法律規(guī)范規(guī)定的,不以人們的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況或現(xiàn)象。(二)依存在形式肯定式法律事實:存在才引起否定式法律事實;不存在才引起第一節(jié)法律責(zé)任釋義一、法律責(zé)任的語義(一)概念:學(xué)說:否定評價說、不利后果說、特殊義務(wù)說? 法律責(zé)任:由特定法律事實所引起的對損害予以補(bǔ)償、強(qiáng)制履行或接受懲罰的特殊義務(wù),亦即因違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。(2)法律責(zé)任是自由意志支配下的行為引起的合乎邏輯的不利法律后果。二、法律責(zé)任的構(gòu)成(一)概念:認(rèn)定法律責(zé)任時必須考慮的條件和因素。(2)違法行為或違約行為:法律責(zé)任的核心構(gòu)成要素,包括作為和不作為。(4)主觀過錯:行為人實施違法行為或違約行為時的主觀心理狀態(tài)。二、法律責(zé)任的認(rèn)定與歸結(jié)的原則(1)責(zé)任法定原則(2)因果聯(lián)系原則(3)責(zé)任與處罰相當(dāng)原則(4)責(zé)任自負(fù)原則第三節(jié)法律責(zé)任的承擔(dān)一、法律責(zé)任承擔(dān)與法律責(zé)任的實現(xiàn)二、法律責(zé)任承擔(dān)的方式(1)懲罰:即法律制裁,國家強(qiáng)制責(zé)任主體的人身、財產(chǎn)和精神實施制裁的責(zé)任方式。(3)強(qiáng)制:國家通過國家強(qiáng)制力迫使不履行義務(wù)的責(zé)任主體履行義務(wù)的責(zé)任方式。——存在被免除不負(fù)責(zé)任(無責(zé)任):雖然違法者事實上或形式上違反了法律,但并不具備承擔(dān)法律責(zé)任的條件,故沒有法律責(zé)任。第十三章法律程序(二)特點(diǎn):(1)對象——針對
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