【正文】 開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅十分明顯緊迫，待其著手施行后來不及減輕或者避免結(jié)果時，也應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。例如，為了殺人而侵入他人住宅的，在不法侵害人開始侵入他人住宅時，就可以針對已經(jīng)開始的不法侵入住宅的行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)（不是針對殺人行為的防衛(wèi)）。在財產(chǎn)性違法犯罪情況下，行為雖然已經(jīng)既遂，但在現(xiàn)場還來得及挽回?fù)p失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束，可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。關(guān)于不法侵害正在進(jìn)行的認(rèn)定還應(yīng)注意以下幾點(diǎn)： 在某種法益已經(jīng)受到侵害的情況下，如果其他法益仍然面臨著不法侵害的危險，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害正在進(jìn)行，可以正當(dāng)防衛(wèi)。 防衛(wèi)人是否預(yù)見到不法侵害的發(fā)生，以及防衛(wèi)人事先是否攜帶了可用于防衛(wèi)的工具，不影響不法侵害正在進(jìn)行的認(rèn)定。行為人認(rèn)識到自己的行為是與正在進(jìn)行的不法侵害相對抗時，就應(yīng)認(rèn)為具有防衛(wèi)意識。本書主張偶然防衛(wèi)行為不成立犯罪。 一般性的輕微斗毆中，一方突然使用殺傷力很強(qiáng)的兇器，另一方并沒有承諾對生命和身體的重大侵害，可以正當(dāng)防衛(wèi)。乙侵害甲，甲為了反擊而向乙投擲石塊，但沒有擊中乙而擊中丙，使丙受傷，或者在擊中乙的同時也擊中丙，使丙受傷。針對丙的傷害而言，本書原則上認(rèn)為成立假想防衛(wèi)，但甲“不得已”實施防衛(wèi)行為的情況下，對丙的傷害屬于緊急避險。只有造成不法侵害人死亡、重傷的，才可能屬于防衛(wèi)過當(dāng)。在防衛(wèi)人事先已經(jīng)預(yù)見到不法侵害的情況下，可能要求防衛(wèi)人選擇適當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)手段。雖然防衛(wèi)意識與犯罪的故意是兩種相反的態(tài)度，但是二者是可能并存的。只有當(dāng)這些暴力犯罪嚴(yán)重危及人身安全時，才適用特殊正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。但是可以考慮這種情形屬于超法規(guī)的有責(zé)性阻卻事由。至于對自己招致的針對他人的危險，應(yīng)允許緊急避險。本書認(rèn)為，偶然避險屬于緊急避險。緊急避險制度并非旨在保護(hù)相互關(guān)愛的倫理，而是從功利主義的見地防止社會整體利益減少的制度。對保護(hù)多數(shù)人生命而不得以犧牲一人生命的的行為，應(yīng)排除犯罪的成立。2仍然違法。對于為了保護(hù)自己或者親友的生命，在不得已的情況下犧牲特定他人生命的行為，也可以視為超法規(guī)的緊急避險。B為了挽救兒子生命實施了搶劫銀行行為。銀行職員對B的反擊，屬于對A的不法侵害的緊急避險。對于過當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為構(gòu)成犯罪的，不能類推適用刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)減免刑罰的規(guī)定。醫(yī)療行為阻卻違法性的條件：1治療行為是醫(yī)學(xué)上被承認(rèn)的方法2其實質(zhì)具有安全性有效性和必要性。4必須以醫(yī)治疾病為目的。如果僅僅是關(guān)于承諾動機(jī)的錯誤，應(yīng)認(rèn)為該承諾具有效力，阻卻違法性。而且本書認(rèn)為，不必要求行為人認(rèn)識到被害人的承諾。推定是以合理的一般人的意志為標(biāo)準(zhǔn)。但如果兩種義務(wù)具有等價性，履行其中任何一種義務(wù)都阻卻違法性。第七章 主觀（責(zé)任）構(gòu)成要件只有當(dāng)國民的行為的當(dāng)時可以選擇其他合法行為而不實施違法行為時，對犯罪的預(yù)防才是有效的。本書認(rèn)為故意、過失是表明非難可能性的兩種責(zé)任形式。在沒有認(rèn)識的情況下，不管具有怎樣的認(rèn)識可能性，都不能認(rèn)為存在認(rèn)識因素，如果行為人還沒有確定實現(xiàn)何種內(nèi)容，就缺乏故意的意志因素。在擇一的故意的場合，如果對一個行為對象造成了結(jié)果，對另一個行為對象就只能成立不可罰的不能犯。對行為內(nèi)容和社會意義的認(rèn)識，實際上是對刑法所欲禁止的實體的認(rèn)識。就符合規(guī)范的構(gòu)成要件要素的事實的認(rèn)識而言，行為人在認(rèn)識到單純事實的同時，卻不一定能夠認(rèn)識行為的社會意義，因而不一定認(rèn)識到行為的實質(zhì)違法性。如，只要行為人認(rèn)識到了一般人會認(rèn)為其販賣的為淫穢物品，且事實上也是淫穢物品，就可以認(rèn)定行為人認(rèn)識到了自己所販賣的是淫穢物品。 該客觀要素在客觀構(gòu)成要件中不是唯一的要素，將某種結(jié)果確定為此要素時，只是該行為可能發(fā)生的結(jié)果。 不影響行為人主觀故意的完整內(nèi)容。所謂“放任”即只要行為人并非希望結(jié)果不發(fā)生，而是在心理上接受結(jié)果的發(fā)生，就屬于放任。明知是一種現(xiàn)實的認(rèn)識而不是潛在的認(rèn)識，而不包括應(yīng)當(dāng)知道某種事實的存在。通常認(rèn)為，在這種情況下應(yīng)以實行行為吸收預(yù)備行為。 在實行犯罪的過程中犯意改變，導(dǎo)致此罪與彼罪的轉(zhuǎn)化。犯意降低者，從舊意。 同一被害對象才有犯意轉(zhuǎn)化問題，如果針對另一不同對象，則只能是另起犯意。具體的事實錯誤主要包括對象錯誤、打擊錯誤和因果關(guān)系錯誤。因果關(guān)系錯誤主要包括三種情況： 狹義的因果關(guān)系錯誤 即結(jié)果的發(fā)生不是按照行為人對因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進(jìn)程來實現(xiàn)的情況既然行為人具有實現(xiàn)同一結(jié)果的故意，現(xiàn)實所發(fā)生的結(jié)果與行為人所實施的行為也具有因果關(guān)系，就必須肯定行為人對現(xiàn)實所產(chǎn)生的結(jié)果具有故意，因而成立故意犯罪既遂。在這種場合，應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，而且現(xiàn)實所發(fā)生的結(jié)果與行為人意欲實現(xiàn)的結(jié)果完全一致，應(yīng)以故意犯罪既遂論處。要認(rèn)定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經(jīng)著手實行（是否存在具體危險）。法定符合說認(rèn)為，不同犯罪構(gòu)成之間的錯誤原則上阻卻故意的成立或者僅成立故意犯罪未遂。在重罪不處罰未遂，以及在重罪處罰未遂但輕罪的既遂犯重于重罪的未遂犯時，如果重罪和輕罪同質(zhì)，則在重合的限度內(nèi)成立輕罪的既遂犯。甲明知乙在假想防衛(wèi)而故意幫助乙，本書觀點(diǎn)，甲成立故意的間接正犯。一個刑罰法規(guī)的目的，必須在它實際使用的語言中去尋找，根據(jù)它明顯的和清晰的含義來解釋。 按照責(zé)任主義原理以及刑法的基本原則，將某種犯罪確定為過失犯罪時，以存在對應(yīng)的故意犯罪為前提。被允許的危險理論的核心內(nèi)容是，當(dāng)行為的危險性與行為的有用性相比，后者比前者更為優(yōu)越時，應(yīng)當(dāng)允許實施該行為。在應(yīng)當(dāng)預(yù)見的前提下，行為人并沒有疏忽大意，但又確實沒有預(yù)見的情況，應(yīng)當(dāng)是不存在的。其次，考察行為人的知能水平是否高于一般人。但在這種場合應(yīng)當(dāng)特別慎重。間接故意的行為人認(rèn)識到結(jié)果發(fā)生的可能性較大。在希望發(fā)生結(jié)果與希望不發(fā)生結(jié)果之間，就是放任。即使行為人在靠近結(jié)果發(fā)生的時刻(A點(diǎn))不可能避免結(jié)果的發(fā)生，但在此之前的時刻（B點(diǎn)）具有避免結(jié)果發(fā)生的可能性時，如果B點(diǎn)的行為具有危險性，則仍然可能認(rèn)定為過失。當(dāng)過失行為保護(hù)了優(yōu)越的法益或者損害了沒有保護(hù)必要的法益時，不成立過失犯。2存在著信賴他人采取適當(dāng)行為的具體狀況或條件，自己的行為不違法。危險分配的法理所討論的是在認(rèn)定過失犯時，對加害人與被害人應(yīng)分別提出什么注意義務(wù)。（實際上是兩人以上的過失競合）2由于沒有確立安全管理體制所構(gòu)成的管理過失。過失造成了基本結(jié)果（成立基本的過失犯），行為人具有防止加重結(jié)果的義務(wù)卻故意不防止的，對加重結(jié)果成立故意犯罪。短縮的二行為犯的基本特點(diǎn)，即完整的犯罪行為原本有兩個行為組成，但刑法規(guī)定，只要行為人以實施第二個行為為目的實施了第一個行為，就以犯罪（既遂）論處，不要求客觀上實施了第二個行為。如違規(guī)制造槍支罪。產(chǎn)生犯罪動機(jī)需要具備兩個條件：1行為人內(nèi)在的需要和愿望2外界的誘因與刺激本書認(rèn)為動機(jī)不是犯罪性動機(jī)，只是事后回答行為人基于何種心理原因?qū)嵤┝朔缸镄袨?。即僅行為人實施該行為的動機(jī)十分卑鄙，就可能被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣，因而應(yīng)以犯罪論處。有責(zé)性阻卻事由：缺乏責(zé)任能力、缺乏違法性認(rèn)識的可能性、缺乏期待可能性。本書認(rèn)為，具有辨認(rèn)控制能力但僅13周歲的人，確實是有責(zé)任能力的人，但刑法之所以不處罰他們，是基于刑事政策的理由，而不是一律否定其責(zé)任能力。間歇性精神病人在精神正常的情況下決定并著手實行犯罪，在實行過程中精神病發(fā)作喪失責(zé)任能力的，本書認(rèn)為，只要著手實行時具有責(zé)任能力與故意、過失，喪失后所實施的行為性質(zhì)與著手實行時的行為性質(zhì)相同，結(jié)果與行為間具有因果關(guān)系，行為人就應(yīng)負(fù)既遂責(zé)任。在行為人沒有意識到的首次病理性醉酒導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時，不能認(rèn)定為犯罪。在故意的原因自由行為的場合，要使行為人對結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，要求其結(jié)果行為實現(xiàn)了故意內(nèi)容。如果乙在實施暴力行為時依然具有責(zé)任能力，但奸淫行為時沒有責(zé)任能力，對乙只能認(rèn)定為搶劫未遂。若暴力行為沒有傷害，乙僅承擔(dān)搶劫預(yù)備的責(zé)任。又聾又啞，一般應(yīng)是先天性的又聾又啞，至少是自幼聾啞。對不滿14周歲的人所實施的符合客觀構(gòu)成要件的違法行為，不以犯罪論處。最高人民檢察院的準(zhǔn)司法解釋指出：“相對刑事責(zé)任年齡的人實施了刑法第二百六十九條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百六十三條的規(guī)定，以搶劫罪追究刑事責(zé)任。96年2月29日出生的人，本書傾向于2010年3月2日是已滿14周歲。本書贊成違法性認(rèn)識的可分性說，即行為人不是有責(zé)的實現(xiàn)抽象的違法性，而是有責(zé)的實現(xiàn)特定的構(gòu)成要件時，才能進(jìn)行非難。以下三種情形提供了對法的狀況進(jìn)行確認(rèn)的契機(jī)： 對法的狀況產(chǎn)生了疑問 知道要在法的特別規(guī)制領(lǐng)域進(jìn)行活動 知道其行為侵害了基本的個人的、社會的法益在行為人對法的狀況進(jìn)行了咨詢等情況下，若是信賴權(quán)威機(jī)關(guān)則應(yīng)屬于不可避免的錯誤。只有在極為稀有的特殊案件中以缺乏期待可能性為由排除犯罪的成立。第八章 犯罪的特殊形態(tài)本書認(rèn)為，間接故意也存在犯罪未遂與犯罪中止形態(tài)。雖然作為實行行為的身體動靜已經(jīng)結(jié)束，但經(jīng)過一段時間才能發(fā)生結(jié)果形成既遂狀態(tài)，可以認(rèn)為這一階段屬于實行階段。預(yù)備犯的處罰原則，所謂比照的既遂犯，應(yīng)是在性質(zhì)情節(jié)危害程度等方面與預(yù)備犯向前發(fā)生可能形成的既遂犯相同或者相似的既遂犯。只有當(dāng)行為產(chǎn)生了侵害法益的具體危險狀態(tài)時才是實行行為的著手。本書認(rèn)為，犯罪未得逞，一般是指沒有發(fā)生行為人所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的侵害結(jié)果。本書認(rèn)為，不宜認(rèn)為這種具體的危險犯已經(jīng)既遂。在行為人故意造成加重結(jié)果，卻沒有發(fā)生加重結(jié)果的情況下，應(yīng)認(rèn)為成立加重結(jié)果犯的未遂。本書認(rèn)為，由于我國的法定刑較重，宜適用總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定，可以根據(jù)結(jié)果加重犯的法定刑從輕或者減輕處罰。真正不作為犯可能存在未遂犯。對實行終了的未遂與未實行終了的未遂，仍然應(yīng)根據(jù)行為本身對法益的侵犯程度做出評價。本書主張，只有當(dāng)行為人主觀上具有故意，客觀上實施的行為具有侵害法益的緊迫危險時，才能認(rèn)定為犯罪未遂。對于客觀行為是否具有侵害法益的緊迫危險的判斷，對沒有發(fā)生侵害結(jié)果的原因進(jìn)行分析，考察具備何種要素時會發(fā)生侵害結(jié)果，在行為當(dāng)時具備這種要素的可能性。開槍射擊尸體，不存在變?yōu)榛钊说目赡苄?，故不能犯。Frank公式的“能達(dá)目的而不欲”中的“能”應(yīng)以行為人的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)判斷。在采取主觀說不能得出妥當(dāng)結(jié)論時，應(yīng)考慮客觀說（實際上能否）的合理內(nèi)容。基于目的物障礙（沒有發(fā)現(xiàn)當(dāng)初預(yù)想的目的物）而放棄犯行的情況應(yīng)具體分析，若目的物不特定，成立中止犯。打算搶劫巨額現(xiàn)金，但對方只有少量現(xiàn)金的，不成立中止犯。沒有做出真摯努力的，不成立中止。只要中止行為足以避免犯罪結(jié)果發(fā)生，即使犯罪結(jié)果由于其他原因沒有發(fā)生，也應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止行為人自動放棄重罪或者自動有效地防止重罪的結(jié)果，但造成了輕罪的既遂的，仍應(yīng)認(rèn)定為重罪的中止犯。但當(dāng)該行為符合緊急避險等正當(dāng)化事由的條件時，則不宜認(rèn)定為犯罪。若是無效的中止行為，則仍然成立犯罪既遂。片面的對象犯，即只處罰一方的行為。）但如果參與行為超出了定型性、通常性的程度，就應(yīng)以教唆犯、幫助犯論處。（如聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪）在共同實現(xiàn)構(gòu)成要件事實的過程居于支配地位的都是正犯。本書暫且采取部分犯罪共同說，即二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當(dāng)這些不同的犯罪之間具有重合的性質(zhì)時，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。因為盜竊未遂情節(jié)嚴(yán)重的也應(yīng)依法定罪量刑。當(dāng)兩種犯罪所侵犯的同類法益相同，其中一種犯罪比另一種犯罪更為嚴(yán)重，從規(guī)范意義上說，嚴(yán)重犯罪包含了非嚴(yán)重犯罪的內(nèi)容時，也存在重合性質(zhì)能夠在重合范圍內(nèi)成立共同犯罪。單位犯罪時，直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員，與該單位本身不成立共同犯罪，只認(rèn)定為一個單位犯罪。雖然沒有達(dá)到法定年齡的人具有責(zé)任阻卻事由，但仍應(yīng)認(rèn)定其與達(dá)到法定年齡的人所實施的犯罪為共同犯罪?！肮餐室狻卑▋蓚€內(nèi)容：1各共犯人均有相同的犯罪故意2具有意思聯(lián)絡(luò)片面共犯的三種情況：1片面的共同實行2片面的教唆3片面的幫助片面共犯，僅對知情的一方適用共犯的處罰原則，對不知情的乙方不適用共犯的處罰原則。對此乙不承擔(dān)搶劫罪責(zé)任，但甲應(yīng)適用共犯的規(guī)定，對乙的行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，甲認(rèn)定為搶劫既遂。從立法論上來說，主張過失的共同正犯的觀點(diǎn)具有合理性。甲乙共雇一條船走私，甲走私毒品，乙走私淫穢物品，由于二人故意內(nèi)容及行為性質(zhì)不屬于同一犯罪構(gòu)成，沒有重合內(nèi)容，所以不成立共同犯罪。共同實行的意思，只要行為人相互之間形成默契的認(rèn)識就行了。只要求存在于行為時。共謀共同正犯，本書認(rèn)為，對于共同犯罪起了實質(zhì)的重要作用的共謀者，即使沒有親手參與實行，也宜認(rèn)定為正犯。所以，在直接正犯既遂的情況下，共謀者必須承擔(dān)既遂責(zé)任。反之，若分散埋伏在多個城市，被害人出現(xiàn)在哪個城市就由哪個殺手殺害，則只有殺害者是正犯。在被利用者具有辨認(rèn)控制能力，利用者并沒有支配被利用者時，不能認(rèn)定為間接正犯。利用他人的合法行為，成立間接正犯要具體分析。甲不成立故意殺人罪的間接正犯，因為只能認(rèn)定X支配了犯罪事實，但由于甲教唆X實施不法侵害行為，故甲僅針對X成立教唆犯。此時B與Y都是A的工具，應(yīng)認(rèn)定A為殺人的間接正犯。例如，國家工作人員利用妻子收受賄賂時，國家工作人員間接正犯，妻子是幫助犯，二人成立共同犯罪。共犯的違法性來自于共犯行為自身對違法性與正犯行為的違法性。2正犯行為所侵犯的法益也是教唆者幫助者必須保護(hù)的法益。犯人教唆他人窩藏自己的，都不可罰。本書認(rèn)為，我國刑法采取了教唆犯從屬性說。即未遂犯的教唆犯。本書主張，教唆對象原則上必須是事實上具有責(zé)任能力的人，但不必是達(dá)到法定年齡的人。行為人唆使正犯實施的加重構(gòu)成要件行為是一個獨(dú)立的犯罪時，成立教唆犯。未遂的教唆，即教唆者故意教唆他人實施不可能既遂的行為。若具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險性，則不能否定教唆者具有犯罪故意，應(yīng)以教唆犯論處。甲教唆乙實施搶劫行為，但乙只實施了盜竊行為，甲只能認(rèn)定為盜竊罪。問題：甲向乙提供盜竊工具，但乙沒有使用此工具，甲是否成立幫助犯？本書認(rèn)為，在甲的行為與結(jié)果之間沒有物理的因果關(guān)系的情況下，必須客觀的判斷甲的行為是否增強(qiáng)了乙的犯罪決心，若肯定結(jié)論則應(yīng)認(rèn)定為幫助犯。問題：一種