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20xx年一級建造師考試建設工程法律法規(guī)沖刺講義-在線瀏覽

2024-12-30 15:07本頁面
  

【正文】 指 人的有意識的活動 。 1Z301023 法律行為的成立要件 ( 1) 法律行為主體具有相應的民事權利能力和行為能力 民事權利能力 是指 能夠參加民事活動, 享有民事權利和負擔民事義務 的法律資格 。 法律行為主體 只有取得了 相應的民事權利能力和行為能力以后作出的民事行為法律才能認可 。 ( 3) 行為內容合法 根據(jù)《民法通則》的規(guī)定,行為內容合法表現(xiàn)為 不違反法律和社會公共利益、社會公德。 其次,行為內容合法還包括行為人實施的民事行為 不得違背社會公德,不得損害社會公共利益。民事法律行為所采用的形式分為要式民事法律行為和不要式民事法律行為 , 凡屬 要式的民事法律行為 , 必須采用法律規(guī)定的特定形式才為合法 ,而 不要式民事法律行為,則當事人在法律允許范圍選擇 口頭形式 、 書面形式 或 其他形式 作為民事法律行為的形式皆為合法。 被代理人 對代理人的代理行為承擔民事責任。 ( 2) 代理的種類 代理有 委托代理 、 法定代理 和 指定代理 三種形式 。 如 公民委托律師代理訴訟 即屬于 委托代理 。 在實際生活中, 委托代理應注意下列問題 。被代理人應慎重選擇代理人。 由于委托代理是基于被代理人的委托授權而產(chǎn)生的,所以,被代理人的授權范圍一定要明確。 2)法定代理 法定代理,是 基于法律的直接規(guī)定 而產(chǎn)生的代理。 法定代理是為了保護元行為能力的人或限制行為能力的人的合法權益而設立的一種代理形式,適用范圍比較窄。這種代理也主要是為無行為能力的人和限制行為能力的人而設立的。 ( 3) 代理人在代理活動中應注意的幾個問題 1)代理人應在代理權限范圍內進行代理活動 如果 代理人沒有代理權 、 超越代理權限范圍 或 代理權終止后進行活動 ,即屬于 無權代理 , 倘若被代理人不予以追認的話,則由 行為人承擔法律責任。因此,代理人必須親自進行代理活動,完成代理任務。如果不履行或不認真履行代理職責而給被代理人造成損害的,代理人應承擔賠償責任。以被代理人的名義同自己實施法律行為。 例如,在 同一訴訟中,律師既代理原告,又代理被告 ,這就很可能損害一方或雙方當事人的利益,因此,此種情形為法律所禁止。代理人與第三人惡意串通損害被代理人的利益, 例如, 代理人與第三人相互勾結,在訂立合 同時給第三人以種種優(yōu)惠,而損害了被代理人的利益 ,對此,代理人、第三人要承擔連帶責任。 1)委托代理的終止, 被代理人 取消委托 或代理人 辭去委托 。代理人 死亡 或 喪失民事行為能力 。作為被代理人或代理人的 法人組織終止 。 被代理人或代理人 死亡 。代理人 喪失 民事行為能力。被代理人 取得或恢復民事行為能力 。指定代理的人民法院或指定單位 取消指定 。由于其他原因引起的被 代理人和代理人之間的 監(jiān)護關系 消滅 。 時效一般可分為取得時效和消滅時效。 ( 2)訴訟時效 訴訟時效,是指權利人在法定期間內,未向人民法院提起訴訟請求保護其權利時,法律規(guī)定消滅其 勝訴權 的制度。 普通訴訟時效期間通常為 2 年。 3) 特殊訴訟時效 法律對訴訟時效另有規(guī)定的,依照法律規(guī)定。 4) 權利的最長保護期限 訴訟時效期間從知道或應當知道權利被侵害時起計算。 ( 3)訴訟時效的起算 訴訟時效的 起算 ,也即訴訟時效期間的開始,它是 從權利人知道 或 應當知道其權利受到侵害之日起 開 9 始計算,即 從權利人能行使請求權之 日 開始算起。我國《民法通則 》 第 139 條規(guī)定, 在訴訟時效期間的最后 六個月 ,因 不可抗力 或者 其他障礙 不能行使請求權的,訴訟時效中止。 ( 5)訴訟時效的 中斷 訴訟時效的中斷,是指在時效進行中,因一定法定事由的發(fā)生,阻礙時效的進行,致使以前經(jīng)過的訴訟時效期間統(tǒng)歸無效,待中 斷事由消除后,其訴訟時效期間重新計算。 從中斷時起,訴訟時效期間重新 計算 。 ( 2)債權與物權的區(qū)別 債權與物權都是與財產(chǎn)有密切聯(lián)系的法律關系,但它們卻有著明顯的不同。 2) 債權與物權的 內容不同 債權 的實現(xiàn)需要義務主體的積極行為的協(xié)助, 是相對權 ; 物權 的實現(xiàn)則不需要他人的協(xié)助, 是絕對權 。 ( 3) 債的發(fā)生根據(jù) 根據(jù)我國 《 民法通則 》 以及相關的法律規(guī)范的規(guī)定,能夠引起債的發(fā)生的法律事實,即債的發(fā)生根據(jù),主要有以下幾種: 1)合同 合同,是指民事主體之間關于設立、變更和終止民事關系的協(xié)議 。 2)侵權行為 侵權行為,是指行為人不法侵害他人的財產(chǎn)權或人身權的 行為。 它可能表現(xiàn)為得利人財產(chǎn)的增加,致使他人不應減少的財產(chǎn)減少了;也可能表現(xiàn)為得利人應支付的費用沒有支付,致使他人應當增 加 的財產(chǎn)沒有增 加 。因而,這是一種債權債務關系。 無 因管理行為一經(jīng)發(fā)生,便會在管理人和其事務被管理人之間產(chǎn)生債權債務關系,其事務被管理者負有賠償 管理者在管理過程中所支付的 合理的費用 及 直接損失 的義務。 ( 4)債的消滅 債因以下 事實 而 消滅 : 1)債因履行而消滅 債務人履行了債務,債權人的利益得到了實現(xiàn),當事人間設立債的目的已達到,債的關系也就自然消滅了。 用抵消方法消滅債務應符合下列的條件:必須是對等債務;必須是同一種類的給付之債;同類的對等之債都已到履行期限。 提存是債務履行的一種方式。 4)債因混同而消滅 混同, 是指某一具體之債的債權人和債務人合為一體。 5)債因免除而消滅 免除 ,是指債權人放棄債權,從而免除債務人所承擔的義務 。 6)債因當事人 死亡 而解除 債因當事人死亡而解除,僅指具有人身性質的合同之債,因為人身關系是不可繼承和轉讓的,所以,凡屬委托合同的受托人、出版合同的約稿人等死亡時,其所簽訂的合同也 隨 之終止。 ( 2)物權的種類 物權可按如下劃分: 1)根據(jù)物權的權利主體 是否為財產(chǎn)的所有人劃分。 自物權,又稱 所有權,是指權利人對自己的所有物享有的 占有 、 使用 、 收益 和 處分 的權利。 他物權 ,是指 在 他人的所有物上設定的 權利 。 我國《民法通則》規(guī)定的 全民所有制企業(yè)經(jīng)營權 、國有土地使用權 、 采礦權 等 屬用益物權。 擔保物權 , 是指為了擔保債的履行而在債務人或第三人特定的物或權利上所設定的權利。 3)按物權的客體是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)劃分。動產(chǎn)物權,是指以能夠移動的財產(chǎn)為客體的物權,如質押權、留置權。不動產(chǎn)物權,是指以土地、房屋等不動產(chǎn)為客體的物權,如土地使用權。請求確認物權包括請求確認所有權和請求確認他物權。排除妨礙的請求所有人、用益物權人都可行使。 4)請求 返還原物 當所有人的財產(chǎn)被他人非法占有時, 財產(chǎn)所有人或合法占有人,可以依照有關規(guī)定請求不法占有人返還原物,或請求法院責令不法占有人返還原物。 1Z301028 知識產(chǎn)權 ( 1)知識產(chǎn)權的概念與保護范圍 知識產(chǎn)權又稱為智慧財產(chǎn)權,是指人們對其智力勞動成果所享有的民事權利?!睋?jù)此,在工程建設活動中將產(chǎn)生大量的知識產(chǎn)權。 ( 2) 知識產(chǎn)權 四大基本特征 1)具有人身權和財產(chǎn)權的 雙重性質; 2)專有性(獨占性或排他性); 3)地域性; 4)時間性。著作權,是指文學、藝術和科學作品的作者依法所享有的權利。 12 著作權作為一種財產(chǎn)權,其法律性質和特征既不同于作為普通財產(chǎn)權的物權和債權,也和作為知識產(chǎn)權的另一部分的工業(yè)產(chǎn)權有區(qū)別。 著作權的 主體 :作者與著作權人;合作作品的著作權人;職務作品著作權人;編輯作品的著作權人;委托作品的著作權人;視聽作品的著作權人。著作權的客體,是指著作權法的保護對象,著作權是基于作品而發(fā)生的民事權利。 著作權法保護的 作品表現(xiàn)形式 有:文字作品;口述作品;音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品;美術、攝影作品;電影、電 視、錄像作品:工程設計、產(chǎn)品設計圖紙及其說明;地圖、示意圖等圖形作品;法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品;計算機軟件;民間文學藝術作品。著作權的內容: ① 著作人身權 主要有: 發(fā)表權;署名權;修改權;保護作品完整權。 根據(jù)著作權法的規(guī)定,實施侵犯著作權的行為應當承擔相應的法律責任。 2)專利法 專利 是指對于 公開的發(fā)明制造 所享有的 獨占權 。 專利法的概念:專利法就是國家制定的用以調整因確認發(fā)明創(chuàng)造的所有權和因發(fā)明創(chuàng)造的利用而產(chǎn)生的各種社會關系的法律規(guī)范的總稱。 專利制度的概念:專利制度是國際上通行的一種利用法律和經(jīng)濟的手段保護和鼓勵發(fā)明創(chuàng)造,推動技術進步的管理制度。 專利權的主體 : 發(fā)明人或設計人 ; 社會組織 ; 合法 受 讓人 ; 外 國人與外國組織。 專利權的 客體 : 發(fā)明 ; 實用新型 ; 外觀設計 。專利權的取得: ①取得的條件: 發(fā)明、實用新型 取得專利權的條件是 新穎性、創(chuàng)造性 和實用性 ; 外觀設計 取得專利權的條件是 新穎性 。 ③取得的程序:申請人遞交申請文件;專利局對申請的 審批。專利權的保護:①專利權保護范圍的確定:②專利侵權行為的確定。 專利糾紛的解決:①請求地方專利管理機關調解或仲裁;②向人民法院起訴。商標,是指生產(chǎn)經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品或者服務上采用的,區(qū)別商品或者服務來源的,由文字、圖形或者其組合構成的,具有顯著特征的標志。 商標權的主體 ,是指 企業(yè)、事業(yè)單位 和 個體工商業(yè)者 , 一般情況下,自然人不得成為商標權的主體;特殊情況下, 自然人 也可以成 為商標權主體。 商標權的客體 ,是指 注冊 商標 。 商標的構成要素:商標的 名稱 ;商標的 圖案 ;商標的 顏色 。商標的類型:文字商標、圖形商標或文字與圖形組合的商標;生產(chǎn)商標、商業(yè)商標及報刊商標;聯(lián)合商標和防護商標;馳名商標、證明商標、集體商標和服務商標。商標權的取得:①取得的條件:取得商標權的條件是向 商標局 申請注冊。 ③取得的程序:申請;審核。商標侵權及其法律責任:非法使用他人注冊商標的;銷售明知是假冒他人注冊商標的商品的;偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的商標標識的;給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為。 1Z301030 掌握建筑法關于施工許可的主要內容 1Z301031 施工許可制度 ( 1)建筑工程施工許可的基本規(guī)定 建設單位 必須在 建設工程立項批準后 , 工程發(fā)包前 ,向 建設行政主 管部門或其授權的部門 辦理 工程報建登記手續(xù) 。 新建、擴建、改建的建設工程,建設單位 必須在 開工前 向 建設行政主管部門或其授權的部門 申請領取 建設工程施工許可證 ?!督ㄖā返?7 條規(guī)定: “建筑工程開工前,建設單位應當按照國家有關規(guī)定向 工程所在地 縣級 以上 人民政府建設行政主管部門 申請領取施工許可證;但是,國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外 。已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續(xù); 需要拆遷的,其拆遷進度符合施工要求; 有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料; 建設資金已經(jīng)落實; 根據(jù)《建筑法》,建設部于 1999 年 10 月 15 日頒布了 《建筑工程施工許可管理辦法》( 2020 年 7 月 4日修訂),明確規(guī)定必須具備下述條件,才可以領取施工 許可證 : 在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程,已經(jīng)取得建設工程規(guī)劃許可證; 已經(jīng)確定施工企業(yè)。已經(jīng)具有滿足施工需要的施工圖紙和技術資料,施工圖設計文件已經(jīng)按照規(guī)定通過了審查; 施工企業(yè)編制的施工組織設計中有根據(jù)建筑工程特點制定的相應質量、安全技術措施,專業(yè)性較強 的工程項目編制的專項質量、安全施工組織設計,并按照規(guī)定辦理了工程質量、安全監(jiān)督手續(xù); 建設資金已經(jīng)落實。法律法規(guī)規(guī)定的其他條件。 建設單位應當自領取施工許可證之日起 3 個月內 開工。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的,施工許可證自行廢止。 在建的建筑工程因故中止施工的, 建設單位 應當自中止施工之日起 1 個月內 ,向 發(fā)證機關報告 ,并按照規(guī)定做好建筑工程的維護管理工作。 1Z301032 建筑業(yè)企業(yè)資質等級 制度 從事建筑工程活動的企業(yè)或單位,應當向 工商行政管理部門 申請設立登記,并由 建設行政主管部門 審查,頒發(fā)資格證書。 以上 組織應具備下列條件: ( 1)有符合國家規(guī)定的 注冊資本 ; ( 2)有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執(zhí)業(yè)資格的 專業(yè)技術人員; ( 3)有從事相關建筑活動所應有的 技術裝備 ; ( 4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的 其他條件。 建筑工程的 執(zhí) 業(yè)人員 主要包括: 注冊建筑師、注冊結構工程師、注冊監(jiān)理工程師、注冊工程造價師、注冊建造師以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他 人員 。違反上述規(guī)定的,將視具體情節(jié),追究法律責任,建筑工程從業(yè)者資格的具體管理辦法,由國務院建設行政主管部門另行規(guī)定。 建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位,也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位;但是, 不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。 禁止建筑施工企業(yè)超 越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。 ( 2) 大型 建筑工程或者 結構復雜 的建筑工程,可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。 兩個以上不同資質等級的單位實行聯(lián)合共同承包的,應當按照資質等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程 。 ( 2)建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相
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