【正文】 《擔保法》第49條如出一轍，但《民法通則》司法解釋第115條在2008年12月18日已被最高人民法院《關于廢止2007年底以前發(fā)布的有關司法解釋（第七批）的決定》（實施日期：2008年12月24日）廢止，原因就是“與物權(quán)法有關規(guī)定沖突”。筆者認為：關于抵押合同與買賣合同相互關系，二者并不一定相互沖突，在已抵押登記的情況下只要買受人愿意接受已經(jīng)抵押的房產(chǎn)（或地產(chǎn)），抵押合同有效，買賣合同亦可有效，但在未登記的情況下抵押權(quán)人不得對抗已辦過戶登記的買受人。但在《擔保法》該條款未有明確解釋或被修訂前，依據(jù)該款直接判決無效仍堪稱有據(jù)。《擔保法》司法解釋第67條是否就是對《擔保法》第49條的變更或擴充，在理論及司法實踐中并非毫無爭議。上述法律、司法解釋的規(guī)定，旨在實現(xiàn)抵押權(quán)人、抵押人和受讓人之間的利益平衡，既充分保障抵押權(quán)不受侵害，又不過分妨礙財產(chǎn)的自由流轉(zhuǎn)，充分發(fā)揮物的效益。但《物權(quán)法》第191條以及最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第67條還同時規(guī)定，未經(jīng)通知或者未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的，如受讓方代為清償債務消滅抵押權(quán)的，轉(zhuǎn)讓有效。物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不能成就，并不必然導致物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效?！娟愔x律師解評】根據(jù)《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”〔參見陳枝輝律師編著《房屋買賣合同疑難案件裁判要點與依據(jù)》（法律出版社，2012年3月3月）〕未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，不能依據(jù)物權(quán)法第一百九十一條第二款規(guī)定認定轉(zhuǎn)讓合同無效。但因違章建筑侵害他人人身或其它財產(chǎn)引起的損害賠償糾紛，人民法院可直接受理?！钡?0條：“因違章建筑妨礙他人通行、通風、采光等民事權(quán)益引起的相鄰糾紛，或以違章建筑為標的發(fā)生的買賣、租賃、抵押等糾紛，當事人起訴的，由民庭受理。違章建筑的認定、拆除不屬民事糾紛，依法應由有關行政部門處理。案見廣東廣州中院〔2009〕穗中法民五終字第3610號“巫某與張某等房屋買賣合同糾紛上訴案”。案見重慶渝北區(qū)法院〔2010〕渝北法民初字第12403號“蔣某訴聶某等房屋買賣合同糾紛案”。案見廣東廣州中院〔2009〕穗中法民五終字第3610號“巫某與張某等房屋買賣合同糾紛上訴案”。案見遼寧沈陽中院〔2007〕沈民（2）房終字第301號“劉某與曲某房屋買賣合同糾紛案”、遼寧沈陽中院〔2005〕沈民（2）房終字第996號“鄒某與某農(nóng)工商公司房屋買賣合同糾紛案”。案見北京昌平區(qū)法院〔2009〕昌民初字第3581號“焦某訴范某房屋買賣合同糾紛案”。買賣合同標的房屋系違章建筑，且當事人在一審辯論終結(jié)前未補辦相關手續(xù)的，應認定合同無效，出賣人基于該無效協(xié)議收取的房款應退還給買受人。違法建筑及其擱置物、懸掛物倒塌或者脫落、墜落造成他人報害，按照侵權(quán)責任法相關規(guī)定處理。 二、關于物權(quán)糾紛案件當事人請求確認違法建筑權(quán)利歸屬及內(nèi)容的，不予受理；已經(jīng)受理的應駁回起訴。要有效解決實踐中存在的法律理解、裁判尺度不統(tǒng)一問題，切實提高一、二審案件裁判質(zhì)量；要有效降低上訴、申請再審、申訴上訪的比例，從源頭上預防和減少信訪案件，最大限度地就近做好當事人服判息訴工作；要做好小額速裁試點工作，發(fā)揮小額速裁機制在及時化解矛盾、提高司法效率中的重要作用，為我國民事訴訟法律制度的不斷完善，積累更多更好的經(jīng)驗。民事審判要始終堅持重心下移，適應人民法院基層基礎建設對民事審判工作新要求，把基層能力建設放在更加突出的位置，進一步解決基層法院面臨的困難，進一步提高基層民事法官的法律適用能力，進一步規(guī)范人民法庭的案件審理，切實保證民事審判固本強基。民事審判要適應社會主義法律體系形成對工作的新要求，要求全國民事法官更加自覺地加強學習，更加注重對中國特色社會主義法律精神的深入領會，更加注重對司法實踐中新情況、新問題的調(diào)查研究，更加注重對與民事審判工作相關聯(lián)的新知識的學習理解。通過討論，與會同志對今后一段時期如何更好開展民事審判工作提出了許多意見和建議，并形成廣泛共識。最高人民法院副院長奚曉明出席會議并講話。全國民事審判工作會議紀要（2011年）2011年《全國民事審判工作會議紀要》及物權(quán)、房地產(chǎn)糾紛部分的律師解評 2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召開了全國民事審判工作會議。各高級人民法院和新疆生產(chǎn)建設兵團分院分管民事審判工作的副院長和民一庭庭長，解放軍軍事法院民庭庭長，以及計劃單列市中級人民法院分管民事審判工作的副院長參加了會議。這次會議是在社會主義市場經(jīng)濟體制確立和中國特色社會主義法律體系形成的新形勢下召開的，它對我國民事審判隊伍始終堅持社會主義法治理念，更好落實“為大局服務，為人民司法”工作主題，更加充分發(fā)揮民事審判工作職能，為全面實施“十二五”規(guī)劃、全面建設小康社會提供有力司法保障具有重要意義?，F(xiàn)將有關情況紀要如下： 一、民事審判工作的總體要求民事審判要始終堅持“三個至上”的指導思想，始終堅持社會主義法治理念，始終堅持公正司法、能動司法，始終堅持群眾路線，以人為本、司法為民，深入推進“三項重點工作”，為服務經(jīng)濟社會又快又好發(fā)展、保障和改善民生提供強有力的司法保障。民事審判要始終堅持“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則，努力提高調(diào)解質(zhì)量，做好調(diào)判結(jié)合；要繼續(xù)創(chuàng)新和完善多元化矛盾糾紛解決機制；要積極推廣訴調(diào)對接，做好訴前調(diào)解；要完善人民調(diào)解協(xié)議司法確認機制，推動人民調(diào)解工作更大發(fā)展。民事審判要始終堅持改革創(chuàng)新，全面加強對下監(jiān)督指導工作。民事審判要始終堅持加強隊伍建設，進一步增強黨性觀念，自覺接受黨的領導，大力弘揚公正、廉潔、為民的司法核心價值觀，大力加強司法能力建設，大力加強司法作風建設，大力加強司法廉潔建設。因違法建筑的占有受到侵害而產(chǎn)生的爭議，屬于民事案件受案范圍?！娟愔x律師解評】違章建造的房屋，因其違反法律規(guī)定，在未經(jīng)主管部門處理并補辦合法手續(xù)之前，不能產(chǎn)生房屋所有權(quán)之法律效果。司法實踐中：（一）包含違章建筑的房屋轉(zhuǎn)讓后，買受人以受欺詐和顯失公平起訴撤銷的，法院根據(jù)價格差距、簽約情形等因素，可能予以支持。（二）在無產(chǎn)權(quán)證的違章建筑轉(zhuǎn)讓情形，法院一般認定合同無效。（三）對于合同已明確約定“產(chǎn)權(quán)證下房屋”的交易，買受人就出賣人違章擴建部分主張其重大誤解而訴請撤銷的，不予支持。（四）買賣違章建筑導致合同無效，雙方返還，賣方存在欺詐，買方亦未盡到審查義務，賣方售房給予買方的居住利益，以及買方支付房款的利息損失，可能因雙方過錯自行承擔。（五）明知部分房屋系違章建筑仍予購買，對不能順利辦理產(chǎn)權(quán)證應有所預見，買受人對法律規(guī)定的誤解不構(gòu)成《合同法》意義上的誤解，在通過恢復原狀后能辦理產(chǎn)權(quán)證明的情況下，買受人可能需要承擔恢復原狀的損失。相關規(guī)定：最高人民法院《全國民事審判工作座談會紀要》（ 1993年11月24日 法發(fā)〔1993〕37號）第2條：“因違章建筑妨礙他人通風采光或因違章建筑的買賣、租賃、抵押等引起的民事糾紛，人民法院可以受理。”北京高院《關于房地產(chǎn)案件受理問題的意見（試行）》（1994年4月25日）第9條：“凡屬關于違章建筑的認定與處理方面的糾紛，不屬法院管轄范圍，應告知其向有關行政主管部門申請解決。”廣東高院《關于審理房屋糾紛案件若干問題的意見（試行）》（1993年11月4日 粵高法發(fā)〔1993〕64號）第22條：“要求對違章建筑進行所有權(quán)確認或?qū)`章建筑物進行處理的糾紛，人民法院應告知向有關行政部門申請解決。房主在其有合法所有權(quán)的房屋內(nèi)添置的違章建筑，經(jīng)主管部門罰款留用的，法院在處理房屋析產(chǎn)、所有權(quán)糾紛中，可一并處理該屋內(nèi)的違章建筑在保留使用期間的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)。受讓人因抵押權(quán)登記未涂銷，請求解除合同的，應予支持；受讓人要求轉(zhuǎn)讓人承擔相應民事責任的，根據(jù)當事人的過錯程度等予以確定。該規(guī)定確定了不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與結(jié)果相區(qū)分的原則。根據(jù)《物權(quán)法》第191條、《擔保法》第49條的規(guī)定，抵押期間抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，應當通知抵押權(quán)人并經(jīng)抵押權(quán)人同意，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。即受讓方通過行使滌除權(quán)滌除轉(zhuǎn)讓標的物上的抵押權(quán)負擔的，轉(zhuǎn)讓行為有效。司法實踐中：（一）出賣人轉(zhuǎn)讓已抵押房屋，應告知買受人，在未告知受讓人情況下，合同是無效還是有效，不能一概而論?！稉７ā返?9條第1款盡管對抵押物轉(zhuǎn)讓效力認定設定了條件，理論及實踐中對此傾向于從寬解釋，即轉(zhuǎn)讓已登記的抵押物即使未經(jīng)抵押權(quán)人知曉或未告知受讓人也并不必然導致合同無效，依據(jù)就是最高人民法院嗣后發(fā)布的《擔保法》司法解釋第67條之規(guī)定。案如云南昆明中院〔2009〕昆民一終字第19號“陳某與楊某房屋買賣合同糾紛”。故，筆者認為，《擔保法》第49條關于合同效力的規(guī)定，應理解為“效力待定的合同”為宜：（1）在受讓人代為滌除或出賣人主動滌除抵押權(quán)負擔的，轉(zhuǎn)讓合同有效；（2）受讓人或出賣人不能滌除抵押權(quán)負擔，轉(zhuǎn)讓合同無效；（3）無論受讓人或出賣人是否滌除抵押權(quán)負擔，抵押權(quán)合同因為已辦登記，皆為有效；（4）在抵押權(quán)未辦登記情況下，后成立的轉(zhuǎn)讓合同辦理了過戶登記的，抵押人的債權(quán)不能對抗善意買受人的物權(quán)。而《物權(quán)法》第191條的相關規(guī)定又是與《擔保法》司法解釋第67條要旨相通，故《擔保法》第49條亦無有效存續(xù)理由，修訂或廢止勢在必行、當在必行。實踐中，關于抵押人的通知義務是必要的，但未經(jīng)通知，是否必然導致轉(zhuǎn)讓合同無效，《擔保法》第49條“抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效”貫徹“缺一不可”的原則，然此原則與《物權(quán)法》第191條“抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權(quán)的除外”規(guī)定相沖突。司法實踐中為緩解此一矛盾，通過對“通知”的形式及時間點要求予以解釋，達到平衡的目的：（1）可以口頭形式通知。（2）可以隨時通知，至遲在轉(zhuǎn)讓合同簽訂之前，故買受人在簽訂預約合同之后而未簽訂本約合同之前，以出賣人轉(zhuǎn)讓已抵押房產(chǎn)未通知抵押權(quán)人為由反悔，可能構(gòu)成違約。（三）如轉(zhuǎn)讓抵押房產(chǎn)且未通知抵押權(quán)人，買受人起訴主張的是合同無效，但裁判者認為是合同有效，買受人只能在法官釋明的情況下，根據(jù)《合同法》第54條規(guī)定以欺詐主張撤銷權(quán)。（四）二手房買賣合同雖約定了標的房屋設定抵押則為欺詐，出賣人應雙倍返還定金，但該約定在房屋買賣合同因轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人被認定無效時，作為從合同的定金合同條款，亦自始無效，不產(chǎn)生雙倍返還的法律效果。（五）故意隱瞞所售商品房已抵押事實，導致與買受人所簽售房合同解除或被撤銷的，買受人可以請求出賣人返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。給出去的是現(xiàn)錢，買賣落空還不能向收錢的人追回。（七）被執(zhí)行人將其名下需辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已支付部分或全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。 《民法通則》第113條，以不享有所有權(quán)的抵押行為被認定無效，海南?？谥性骸?002〕海中