【正文】 用之物不同。2與行為孳生之物不同?？梢詫⑿畔⒁暈槲镔|(zhì)。刑法規(guī)定持有性犯罪時(shí)，旨在禁止人們持有特定物品，而不是命令人們上繳特定物品。人對(duì)物的實(shí)力支配即是持有。法益狀態(tài)的變化處于行為人支配領(lǐng)域內(nèi)時(shí)，行為人便具有作為義務(wù)。緊急避險(xiǎn)人，對(duì)于遭受損害的無(wú)辜第三者具有作為義務(wù)。因?yàn)椴环ㄇ趾λ藱?quán)利，必須預(yù)估遭到反擊的后果，并自行承擔(dān)此項(xiàng)后果。成立不真正不作為犯罪需要具備作為可能性或結(jié)果回避可能性。本書(shū)贊成一體說(shuō)，即保證人地位與作為義務(wù)均屬于不成文的規(guī)范的構(gòu)成要件要素，只要行為人對(duì)作為義務(wù)具有外行人的認(rèn)識(shí)，就不阻卻故意，如果缺乏外行人的認(rèn)識(shí)則阻卻故意。1先判斷是否是作為犯2在考察是否為不作為犯本書(shū)承認(rèn)作為與不作為的結(jié)合。不作為不僅違反了禁止性罪刑規(guī)范，而且直接違反了某種命令性規(guī)范。當(dāng)然具有完全避免法益侵害義務(wù)與能力的人，只是部分的減少了法益侵害時(shí)，仍然可能存在實(shí)行行為（不作為）。預(yù)備行為與實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)區(qū)別，在于侵害法益的危險(xiǎn)程度不同。所謂“殺人”行為，必須是類(lèi)型性的導(dǎo)致他人死亡的行為。因果關(guān)系是實(shí)行行為與結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系。廣義的行為概念既包含實(shí)行行為也包含預(yù)備行為。據(jù)此，行為具備有體性、有意性、有害性三個(gè)特征。是否獨(dú)立的核算單位乃是衡量是否相對(duì)獨(dú)立單位的最重要標(biāo)準(zhǔn)。一人公司能否作為單位犯罪的行為主體，本書(shū)持否定回答。規(guī)范的構(gòu)成要件要素的三大類(lèi)：1法律的評(píng)價(jià)要素2經(jīng)驗(yàn)法則的評(píng)價(jià)要素3社會(huì)的評(píng)價(jià)要素純粹的記述或規(guī)范的要素并不多見(jiàn)第六章 客觀（違法）構(gòu)成要件本書(shū)認(rèn)為，符合客觀構(gòu)成要件的行為具有違法性，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等行為不是所謂形式上符合客觀構(gòu)成要件，實(shí)質(zhì)上沒(méi)有法益侵犯性的行為，而是孤立的或者暫時(shí)的判斷具有客觀構(gòu)成要件符合性，但整體的、最終的判斷不具有客觀構(gòu)成要件符合性，因而不具有違法性的行為。規(guī)范的構(gòu)成要件要素的本質(zhì)，是只有通過(guò)精神的理解才能獲得其內(nèi)容的要素。行為符合犯罪構(gòu)成，是認(rèn)定犯罪的唯一根據(jù)。第五章 犯罪構(gòu)成本書(shū)的犯罪構(gòu)成體系采取兩要件說(shuō)，即認(rèn)為犯罪構(gòu)成由客觀（違法）構(gòu)成要件與主觀（責(zé)任）構(gòu)成要件組成。最后，這種犯罪涉及被害人的名譽(yù)，任意提起訴訟有可能損害被害人的名譽(yù)。 自然人犯罪與單位犯罪 身份犯與非身份犯 親告罪與非親告罪 刑法將部分犯罪規(guī)定為親告罪，主要是綜合考慮三個(gè)因素：首先，這種犯罪僅僅侵害了個(gè)人法益，而且比較輕微。犯罪的法定分類(lèi) 國(guó)事犯罪與普通犯罪 國(guó)事犯罪與普通犯罪相結(jié)合的犯罪稱(chēng)為混合犯罪。本書(shū)認(rèn)為，自然犯是指在侵害或者威脅法益的同時(shí)明顯違反倫理道德的傳統(tǒng)型犯罪。解釋的方法無(wú)窮無(wú)盡，但最終起決定性作用的是目的論解釋。 法益必須與憲法相關(guān)聯(lián)。 法益必須與人相關(guān)聯(lián)。 法益必須與法相關(guān)聯(lián)。本書(shū)認(rèn)為，界定法益概念必須遵循下列原則： 法益必須與利益相關(guān)聯(lián)。只有具備兩個(gè)條件才能認(rèn)定為犯罪：1 客觀違法性 2主觀有責(zé)性在行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成的前提下能否直接根據(jù)但書(shū)宣告某種行為無(wú)罪？本書(shū)持否定回答。本書(shū)認(rèn)為，空白刑法規(guī)范不是限時(shí)法。行為人根據(jù)舊的正式解釋實(shí)施了該行為在新的正式解釋頒布后才發(fā)現(xiàn)該行為的，可以認(rèn)定為舊的正式解釋導(dǎo)致行為人誤解刑法，應(yīng)根據(jù)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理原則進(jìn)行救濟(jì)。正式解釋不存在從舊兼從輕的問(wèn)題。普遍管轄原則上應(yīng)要求罪犯出現(xiàn)在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，實(shí)體法的適用根據(jù)是國(guó)內(nèi)刑法。行刑重在犯罪人的人身危險(xiǎn)程度的消長(zhǎng)變化，兼及罪質(zhì)和犯罪情節(jié)。量刑重在犯罪情節(jié)，兼及人身危險(xiǎn)性。罪刑相適應(yīng)原則的三個(gè)方面1刑罰與罪質(zhì)相適應(yīng) 2刑罰與犯罪情節(jié)相適應(yīng)3刑罰與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。與罪行的輕重相適應(yīng)，是報(bào)應(yīng)刑的要求。平等適用刑罰的原則難以達(dá)到飽和點(diǎn)，因?yàn)槟骋环矫娴钠降葧?huì)在其他方面產(chǎn)生明顯的不平等。因?yàn)榉墒瞧毡檫m用的規(guī)范，故不得以稀罕之事為據(jù)制定法律。 對(duì)于得到了國(guó)民的容忍或者認(rèn)可的行為，即使由于社會(huì)發(fā)展變遷使得該行為具有侵害法益的性質(zhì)，也不宜輕易規(guī)定為犯罪。否則必然違反憲法精神。從實(shí)質(zhì)上而言，擴(kuò)大解釋的結(jié)論在公民預(yù)測(cè)可能性之內(nèi)，類(lèi)推解釋則超出了公民預(yù)測(cè)可能性的范圍。從論理方法上說(shuō)，擴(kuò)大解釋是擴(kuò)張性的劃定刑罰的某個(gè)概念，是應(yīng)受處罰的行為包含在該概念中。從著重點(diǎn)上說(shuō)，擴(kuò)大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是對(duì)規(guī)范的邏輯解釋。如何厘定擴(kuò)大解釋與類(lèi)推解釋的界限：從用語(yǔ)含義上說(shuō)， 擴(kuò)大解釋所得出的結(jié)論，沒(méi)有超出刑法用語(yǔ)可能具有的含義，而類(lèi)推解釋超出。另外，在存在有利于行為人的習(xí)慣法，行為人以習(xí)慣法為根據(jù)實(shí)施行為時(shí)，可能以行為人缺乏違法性認(rèn)識(shí)的可能性為由，排除犯罪的成立。現(xiàn)在一般認(rèn)為，罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)主要是民主主義與尊重人權(quán)主義，或者說(shuō)是民主與自由?，F(xiàn)代意義上的罪刑法定原則的法律淵源是法國(guó)1789年的《人權(quán)宣言》、1791年的法國(guó)憲法與1810年的法國(guó)刑法典。雖然刑法在制定時(shí)是國(guó)民意志的體現(xiàn)，但解釋者的根本標(biāo)準(zhǔn)，是解釋時(shí)的國(guó)民意志。歷史解釋并不意味著只是探討立法原意，而是要根據(jù)歷史參考資料得出符合時(shí)代的結(jié)論。遇到不明確的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)明確的規(guī)定闡釋不明確的部分，而不應(yīng)當(dāng)以某種規(guī)定不明確為由而否定明確的規(guī)定?！敖忉尩膶?shí)質(zhì)的容許范圍，與實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性（處罰的必要性）成正比，與法文通常語(yǔ)義的距離成反比。本書(shū)認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)不宜做出立法解釋。法治與人治的對(duì)立表現(xiàn)在：統(tǒng)治的主體是不是人？統(tǒng)治的方法是否恣意？法的制定者、執(zhí)行者與裁判者必須分離。規(guī)范與條文并非等同總則規(guī)范基本上是裁判規(guī)范，分則規(guī)范當(dāng)然也是裁判規(guī)范但大多是行為規(guī)范。張明楷《刑法學(xué)》筆記第一編 刑法基礎(chǔ)論 2第一章 刑法概說(shuō) 2第二章 刑罰的基本原則 3第三章 刑罰的使用范圍 4第二編 犯罪論 4第四章 犯罪概說(shuō) 4第五章 犯罪構(gòu)成 5第六章 客觀（違法）構(gòu)成要件 5第七章 主觀（責(zé)任）構(gòu)成要件 9第八章 犯罪的特殊形態(tài) 13第九章 共同犯罪 15第十章 罪數(shù) 18第三編 法律后果論 19第十一章 犯罪的法律后果概說(shuō) 19第十二章 刑罰的觀念 19第十三章 刑罰的體系 19第十四章 刑罰的裁量 20第十五章 刑罰的執(zhí)行 22第十六章 非刑罰的法律后果 22第十七章 法律后果的消滅 23第四編 罪刑各論 23第十八章 罪刑各論概說(shuō) 23第十九章 危害國(guó)家安全罪 24第二十章 危害公共安全罪 24第二十一章 破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪 26第二十二章 侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪 33第二十三章 侵犯財(cái)產(chǎn)罪 40第二十四章 妨害社會(huì)管理秩序罪 45第二十五章 危害國(guó)防利益罪 55第二十六章 貪污賄賂罪 55第二十七章 瀆職罪 58第二十八章 軍人違反職責(zé)罪 59第一編 刑法基礎(chǔ)論第一章 刑法概說(shuō)司法法的指導(dǎo)原理是法的安定性，行政法的指導(dǎo)原理是合目的性。本書(shū)認(rèn)為，刑法的機(jī)能是法益保護(hù)與人權(quán)保障，行為規(guī)制機(jī)能基本上是法益保護(hù)機(jī)能的反射效果。立法解釋?zhuān)涸谛谭▽?shí)行過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)對(duì)發(fā)生歧義的規(guī)定所做的解釋。刑法條文需要明確界限的問(wèn)題與具體應(yīng)用法律的問(wèn)題難以甚至不可能區(qū)分。針對(duì)司法解釋?zhuān)緯?shū)認(rèn)為，合適的做法應(yīng)是，最高法院以及高級(jí)法院開(kāi)庭審理案件，制作有充分理由的裁決書(shū)，以其中的判決理由及判決理由所形成的規(guī)則指導(dǎo)下級(jí)法院?！保ㄇ疤镅庞ⅲ┎皇窍拗谱置婧x而是在刑法規(guī)定之外附加條件的，不是縮小解釋?zhuān)赡苁悄康男韵蘅s。對(duì)用語(yǔ)作相對(duì)解釋?zhuān)瑢?shí)質(zhì)上也是體系解釋。當(dāng)不同的解釋方法得出多種結(jié)論或不能得出妥當(dāng)結(jié)論時(shí)，就以目的解釋來(lái)最終決定。第二章 刑罰的基本原則 一般認(rèn)為，從法律規(guī)定上看，罪刑法定原則的最先來(lái)源是1215年英王約翰簽署的大憲章第39條的規(guī)定。罪刑法定原則嚴(yán)格意義上的思想淵源，是三權(quán)分立思想與心理強(qiáng)制說(shuō)。雖然習(xí)慣法不能成為刑罰的淵源，但它仍然是人們?cè)诮忉尫缸飿?gòu)成要件和判斷違法性、有責(zé)性時(shí)，必須考慮的因素。之所以允許有利于被告人的類(lèi)推，是因?yàn)樾谭ㄖ写嬖谝恍┯欣诒桓嫒说囊?guī)定。從概念的相互關(guān)系說(shuō)， 擴(kuò)大解釋沒(méi)有提升概念的階位，而類(lèi)推解釋是將所要解釋的概念提升到更上位的概念做出的解釋。類(lèi)推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實(shí)，是對(duì)事實(shí)的比較。類(lèi)推解釋則是認(rèn)識(shí)到某行為不是刑罰處罰的對(duì)象，而已該行為與刑法規(guī)定的相似性為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰的對(duì)象。本書(shū)認(rèn)為，從較為具體的層面而言，以下幾點(diǎn)特別值得注意： 對(duì)于國(guó)民行使憲法權(quán)利的行為，不要僅僅因?yàn)檫`反程序規(guī)定便以犯罪論處，只有在不當(dāng)行使權(quán)力的行為對(duì)法益侵害非常嚴(yán)重和高度現(xiàn)實(shí)時(shí)，才宜以犯罪論處。 對(duì)于沒(méi)有具體被害人的不法行為以及自己是被害人的行為，不能輕易確定為犯罪。 對(duì)于極其稀罕的行為，即使法益侵害較為嚴(yán)重，也沒(méi)有必要規(guī)定為犯罪。 罪刑法定原則的明確性要求，得由立法的明確性與解釋的明確性共同實(shí)現(xiàn)。本書(shū)將“罪行”解釋為包含客觀違法性與主觀有責(zé)性在內(nèi)的廣義的罪行，將“刑事責(zé)任”理解為犯罪人所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。與犯罪的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，是目的刑的要求。制刑比較重視罪質(zhì)，同時(shí)兼顧犯罪情節(jié)與犯罪人的人身危險(xiǎn)性。罪質(zhì)只在極個(gè)別情況下，才對(duì)宣告刑的選定起絕對(duì)決定作用。第三章 刑罰的使用范圍對(duì)于我國(guó)刑法第7條中的“中華人民共和國(guó)公民”不必限定為“行為時(shí)的……”，而是可以解釋為“裁判時(shí)的…..”。對(duì)現(xiàn)行正式解釋之前的行為，只要是在現(xiàn)行刑法實(shí)施之后實(shí)施的，就得按正式解釋適用刑法。舊的正式解釋規(guī)定某種行為不構(gòu)成犯罪，新的正式解釋將該行為解釋為犯罪。若相反，則不應(yīng)以犯罪論處，但這是因?yàn)樵撔袨椴⑽催`反刑法而不是從舊兼從輕的問(wèn)題。第二編 犯罪論第四章 犯罪概說(shuō)依據(jù)何種標(biāo)志判斷法律規(guī)定的是犯罪行為呢？目前的答案是，在行為的法律要件之后是否規(guī)定刑罰后果（法定刑）。本書(shū)采取法益侵害說(shuō)，即犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵犯。利益是法所規(guī)律的目的，而正義則是法所規(guī)律的最高標(biāo)準(zhǔn)。即要受法的保護(hù)） 法益必須具有可侵害性。即只有人的利益才能成為法益。即憲法要求刑法保護(hù)的利益綜上，法益，指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。從刑法的許多相關(guān)規(guī)定來(lái)看，可以考慮將法定最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪稱(chēng)為重罪，其他犯罪則為輕罪。法定犯是指侵害或者威脅法益但沒(méi)有明顯違反倫理道德的現(xiàn)代型犯罪。基于政治宗教等的確信而實(shí)施的犯罪稱(chēng)為確信犯。其次，這種犯罪往往發(fā)生在親屬鄰居同事之間，被害人與行為人之間一般存在較為密切的關(guān)系。 基本犯、加重犯與減輕犯 事實(shí)上還存在一種特別加重犯的情況，即就加重情節(jié)規(guī)定了加重犯之后，又在加重犯的基礎(chǔ)上規(guī)定了特別加重情節(jié)與更重的法定刑。認(rèn)定犯罪必須從客觀到主觀而不能相反。犯罪的構(gòu)成要件是由刑法總則與分則共同規(guī)定的。記述的構(gòu)成要件要素，則是只要通過(guò)感覺(jué)的認(rèn)識(shí)就可以獲得其內(nèi)容的要素。因果關(guān)系的判斷，實(shí)際上是對(duì)一個(gè)案件是否同時(shí)存在行為與結(jié)果的判斷。具有相對(duì)獨(dú)立性的單位可以成為單位犯罪的主體。刑法上的行為，是指基于人的意識(shí)實(shí)施的客觀上侵害法益的身體活動(dòng)。發(fā)表言論可能是行為。雖然刑法總則規(guī)定原則上處罰犯罪預(yù)備，但犯罪本質(zhì)決定了處罰犯罪預(yù)備是極為例外的現(xiàn)象。在結(jié)果犯的場(chǎng)合，具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性的行為是實(shí)行行為。實(shí)行行為是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的行為。減少或者避免了法益侵害的行為，不可能成為實(shí)行行為。在法益本身存在危險(xiǎn)時(shí)，不具有防止結(jié)果發(fā)生義務(wù)的人，只要沒(méi)有增加危險(xiǎn)，就不存在實(shí)行行為。如果能夠肯定作為犯罪，就不必考察行為是否符合不作為犯罪的成立條件（即不必認(rèn)定為不作為犯罪）。人權(quán)保障的思想要求限制不真正不作為犯的處罰范圍。（如父母與溺水的未成年子女）具有作為義務(wù)的人才是保證人。正當(dāng)防衛(wèi)行為并不成為作為義務(wù)的來(lái)源。逾越必要程度的防衛(wèi)才可能有保證人的地位。過(guò)失犯罪應(yīng)與過(guò)失違法行為一樣，成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。不作為也可能成立未遂犯。本書(shū)認(rèn)為，持有屬于作為。犯罪的時(shí)間地點(diǎn)狀況方法與行為不可分離。行為對(duì)象1與組成犯罪行為之物不同。3與作為犯罪行為的報(bào)酬取得之物不同。本書(shū)認(rèn)為，行為對(duì)象并不必然是體現(xiàn)法益的要素，有時(shí)是對(duì)行為定型的要求。反之則任何犯罪都有行為對(duì)象。本書(shū)認(rèn)為“結(jié)果”具有以下特點(diǎn)1因果性2侵害性與危險(xiǎn)性3現(xiàn)實(shí)性4多樣性抽象的危險(xiǎn)是一種類(lèi)型性的危險(xiǎn)。結(jié)果犯則是行為與結(jié)果之間具有時(shí)間間隔的犯罪。成立結(jié)果加重犯，行為人對(duì)基本犯罪具有故意或者過(guò)失，對(duì)加重結(jié)果至少有過(guò)失。本書(shū)認(rèn)為，侵害結(jié)果不是共同構(gòu)成要件要素。關(guān)于因果關(guān)系的認(rèn)定，本書(shū)采取條件說(shuō)，即行為與結(jié)果之間存在著沒(méi)有前者就沒(méi)有后者的條件關(guān)系時(shí)，前者就是后者的原因。此外，不排除就特定犯罪類(lèi)型提出特別要求（如就結(jié)果加重犯而言，要求基本行為與加重結(jié)果之間具備直接性要件）。假定的因果關(guān)系，即雖然某個(gè)行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，但即是沒(méi)有該行為，由于其他情況也會(huì)產(chǎn)生同樣結(jié)果。合義務(wù)的擇一舉動(dòng)，即雖然行為人實(shí)施違法行為，造成了結(jié)果，但即使其遵守法律也不能避免該結(jié)果的情形。在數(shù)個(gè)行為導(dǎo)致一個(gè)結(jié)果的情況下，如果除去一個(gè)行為結(jié)果將發(fā)生，除去全部行為結(jié)果將不發(fā)生，則全部行為都是結(jié)果發(fā)生的條件。此可運(yùn)用于公害犯罪因果關(guān)系的認(rèn)定中（如某種藥品的副作用）。本書(shū)否認(rèn)主觀的正當(dāng)化要素，即由于存在正當(dāng)化的認(rèn)識(shí)、意思，而使行為正當(dāng)化的要素。正當(dāng)防衛(wèi)本書(shū)認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的所謂不法侵害既包括犯罪行為也包括其他一般違法行為，但又不是泛指一切違法犯罪行為。對(duì)于處于被保護(hù)被監(jiān)護(hù)地位的人的一般不法侵害不宜實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。對(duì)于自己招致的不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)，本書(shū)認(rèn)為如果輕微過(guò)失甚至無(wú)過(guò)錯(cuò)的引起了對(duì)方的侵害，或者預(yù)想只會(huì)引起對(duì)方的輕微反擊，對(duì)方卻對(duì)重大法益進(jìn)行侵害時(shí)，仍有實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的余地。在飼主唆使其飼養(yǎng)的動(dòng)物侵害他人的情況下，動(dòng)物是飼主進(jìn)行不法侵害的工具，打死打傷該動(dòng)物的，屬于使用給不法侵害人造成財(cái)產(chǎn)損失的方法進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。關(guān)于不法侵害的開(kāi)始時(shí)間，本書(shū)持綜合說(shuō)，即在一般情況下，應(yīng)以不法侵害人著手實(shí)施不法侵害時(shí)為其