【正文】 整的生命，最好不過是生命中最為理智成熟的那個階段。但是，此處所言的人，實際上只是一種人與外在于人的世界之間關系的表達，對于人本身，其實等于沒說什么，僅限于一種形式化和抽象的人。據(jù)此，自由人格與家之間的關系便不像一直以來所誤解的那樣相互排斥，而是一種辯證性的揚棄。由此不難發(fā)現(xiàn)，前述三種基本價值雖對應不同人格，卻有一共同之處，即所對應的人格都處于成年的、理性成熟的人生階段。每個主體都被視為語言的載體，而商談程序則是主體知識和判斷力不斷建構的過程。{20}每每發(fā)生的形式化人格對于實質(zhì)人格的價值僭政，{21}成為現(xiàn)代性走向虛無的阿基琉斯之踵。 　　然而，作為新康德主義法學的代表，拉氏的列舉仍舊局限于主體哲學的框架之內(nèi)。{17}它們就此成為現(xiàn)代法律構建的基本價值：如果說個體自由和人民主權（超個體的人格），正如在哈貝馬斯所強調(diào)的，是每個共同體秩序建構無法回避的兩個理論支柱，{18}就作品價值而言，語言作為人類的作品所內(nèi)涵的“主體間”維度，對應的是主體間性的公共人格。{16}拉氏著重強調(diào)了個體價值，其與自由密切相連，集體價值則因常同專制相連而等而下之，作品價值所包含的美學成分雖獨具意義，但對于共同體秩序構建來說，不甚重要。{15}若從實質(zhì)上觀察，德國著名法學家拉德布魯赫對人與價值之關聯(lián)所作的窮盡式概括足資借鑒。 　　家與個體自由之間的關系，是西方哲學上不曾認真對待或直接予以消極評價的命題。 　　二、家與自由的辯證關聯(lián)只是這種保護和重視很大程度上出自經(jīng)驗習慣，而非理性自覺，這不僅不利于傳統(tǒng)家價值的現(xiàn)代化和規(guī)范化，反會使得原有的一些弊端，如家長專制、裙帶關系等死灰復燃。 　　2011年《婚姻法》司法解釋三出臺曾引發(fā)巨大爭議，所觸及的亦是“家庭個體化”的深入態(tài)勢，{13}其間折射出人們對于傳統(tǒng)家觀念與現(xiàn)代個體理性及自由之間可否抗衡的無信心?！北砻嫔峡?，這確實是一個體系化矛盾問題，但僅限于形式推理問題，而不是價值沖突，因為只需按照特別法優(yōu)于一般法的沖突法則就可解決。新刑訴法顯然認為，家價值可優(yōu)先于其他刑法所保護的價值，當然并非沒有條件，即僅限于家庭成員和近親屬。在該條第1款中，被告人近親屬可拒絕出庭作證，許多人視為之我國傳統(tǒng)法律中的親親相隱條款的延續(xù)和重新發(fā)現(xiàn)。證人沒有正當理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。 　　2011年8月，全國人大常委會審議了《刑事訴訟法》修訂草案并公諸于網(wǎng)，引起社會廣泛關注。 　?。ㄈ┯H屬拒證在刑訴中的重新發(fā)現(xiàn)反之，如果該行為侵犯的還包括“戶”所內(nèi)涵的家庭整體的權益，正如我們都知道，威脅、綁架行為之所以有效就在于針對的是“親屬”（或其他利害關系人）而非陌生人，那么，只要“入戶盜竊”的行為人與該“戶”具有親屬關系，則該行為雖侵犯了家庭的財產(chǎn)，但就家價值而言，以刑罰制裁親屬所實施的盜竊行為，反而會與“入戶盜竊”所保護的家庭整體性權益背道而馳。 　　顯然，立法者采用入“戶”而非入“室”，其實大有深意。但是，根據(jù)2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條：“偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可以不認為是犯罪；追究刑事責任的，應當酌情從寬。2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》第39條則將第264條修改為“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的”，構成盜竊罪。 　　可是，這是否意味著，我國刑法只看到個體自由同社會關系與秩序之間的沖突，刑法所保護的只是這樣兩種價值呢？讓我們來看“入戶盜竊”。然而，當這樣一種表達今天仍舊成為法治新聞報道常用的修飾詞的時候，就暗示著所謂的“親”仍舊是人們?nèi)粘５男袨槔碛桑芏嗲闆r下，為了“親”違法也在所不惜。由此，那些建立在家原則背后的附屬價值，如家產(chǎn)制、親親相隱、父愛主義（paternalism）{10}等價值逐步失去同自由原則相競爭的合法性。然而，值得注意的是，家因自由而解體，卻并不因此排除家原則所內(nèi)涵的“慈孝”的義務，就此而言，自由原則是對家原則的否定性補充，而非替代?！被橐鲎杂砂喗Y婚姻和解散婚姻的自由，在該款中，家與自由之間顯示的是二者否定性關聯(lián)的一面。{8}現(xiàn)代西方法理學所致力于解決的道德如何強制實現(xiàn)雖有問題的對應性，卻由于文化傳統(tǒng)的原因鮮有直接的論述。{7}此外，慈孝至今仍是大多數(shù)人日常行動的理由與價值判斷的根據(jù)；另一更為關鍵的問題在于，慈孝本身雖然成立，卻由于對該價值本身的忽視，使得慈孝原則如何有效貫徹成為法理探討的盲點。表面上看，該條涉及到的是不同的個體作為主體，實際上表達的卻是同一個體在人生不同階段（時間存在意義上）所享有的權利與義務。 　　第三款則是“慈孝”條款：“父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務?？墒?，當前的家與國之間不再如傳統(tǒng)那樣具有同構性，家、社會與國的關系因生育控制而變得頗為混亂：一方面，生育控制總是從家出發(fā)，但獨生子女政策卻逐步瓦解家的代際結構；另一方面，國與社會在觀念和制度上都被認為是由個體組成，卻推行的是從家出發(fā)的家庭生育計劃。這頗具中國特色的一款意味著，在人口問題上，既非個體，也非社團，而是家作為人口的基本生產(chǎn)單位與組成單位。一旦當家作為憲法原則與個體自由發(fā)生沖突，何者優(yōu)先便成為法律實踐的疑難。其中，家不同于婚姻，二者又同個體一樣，都是憲法保護的對象。我國《憲法》第49條對家價值給出了基礎而翔實的規(guī)定。有鑒于此，在行文之初，尋找我國法律中關于家價值的規(guī)定，{5}并就其與個體自由價值的糾纏處作一解釋實為必要。但是，學者們似乎也很少有人會否認，傳統(tǒng)家觀念仍以潛意識的方式對共同體日常生活發(fā)揮著重要影響，正所謂百姓日用而不知。全盤移植西方法律百余年的我國立法在觀念上當然性地因襲了個體自由價值。然此中對家的保護已是現(xiàn)代自由觀念塑造后的觀念，對家之理解僅限于婚姻締結之后的實體，而中國傳統(tǒng)家觀念則認為人生而嵌于家的結構當中，由此形成中西家觀念的殊途。在檢討了以個體自由作為基本價值構建法律秩序的局限性之后，最終嘗試從家作為一種倫理事實與法律原則出發(fā)，重建我國法律體系中家與自由之間的關系，以期實現(xiàn)二者的揚棄。限于篇幅，本文旨在揭示我國當前法律中亦有對家價值的保護，{4}進而重建其與個體自由價值的關系。{3}基于此，重新發(fā)現(xiàn)和理性定位家與個體自由價值在我國法律體系中的關系，就非常必要。改革開放全面釋放商業(yè)精神，個體自由作為立法者主要意識形態(tài)，對整個社會的滲透愈發(fā)深入，家觀念所主導的傳統(tǒng)生活世界不斷退守。此種沖突構成了完全有別于西方的中國之現(xiàn)代性的基本命題：自由之個體取代家成為中國社會之基本單位。其中，凡合乎家倫理者皆為善好，故家既可謂傳統(tǒng)中國秩序架構的基本單位，亦是一種基本價值。如果說現(xiàn)代西方經(jīng)過幾個世紀以來的磨合，諸價值雖有沖突卻仍可在很大程度上實現(xiàn)多元統(tǒng)一，那么，我國現(xiàn)實中發(fā)生的諸價值碰撞絕不限于此，還有延續(xù)至今的傳統(tǒng)價值與現(xiàn)代價值之間的對立和沖突。在一國法律中，日常生活中的各項基本價值是否都有意識地被加以制度化，還是有所忽略；即便一些本土價值制度化為法律規(guī)范，這些規(guī)范與通過法律移植引進的規(guī)范之間可否形成一個價值融貫的體系，成為法律體系建設的首要問題。一國法律的集合之所以可稱之為體系，通常至少要滿足兩個條件：一為形式上的邏輯統(tǒng)一，二為理念或?qū)嵸|(zhì)價值間無根本沖突。 【關鍵詞】自由；家；現(xiàn)代性；成人中心；揚棄如果說從自由出發(fā)的現(xiàn)代法治只是一種權力與權利的對峙結構，那么從家觀察，法治還內(nèi)涵一個守護生命成長與衰微的存在結構，它包括家庭自治、父愛主義、生存保障等等。本文嘗試揭示我國法律所保護的家價值，并重構其與個體自由的關系。論我國法律體系中的家與個體自由原則張龑中國人民大學 法學院 副教授【摘要】自由與家之爭構成我國獨有的現(xiàn)代性問題。然而，家價值雖一直受到我國法律保護，卻處于個體自由價值的遮蔽之下。從理論上看，西方觀念通常認為家始于婚姻合意，而恰當?shù)募矣^念應在于，人從家而生，自由對應的只是成年階段，而家涵蓋了人生命的完整階段，是對自由否定之否定的揚棄。家與個體自由因而是包容而又競爭的關系，法律秩序構建應以家價值為參照系，而非以個體自由為圭臬。 引言 　　法律體系與系統(tǒng)思維是現(xiàn)代法治實踐的基本思維方式，亦是一般學理研究的目標。{1}前者對應的是法律方法中的形式推理，后者則是實質(zhì)推理。然而，追問我國法律體系中的價值間是否彼此融洽，實質(zhì)推理如何可能，首當其沖的并非現(xiàn)代西方去魅的諸價值之間的融貫性，而是本土價值與現(xiàn)代“普適”價值間的沖突問題。 　　“家”在中國人觀念中地位顯赫，{2}從家出發(fā)，古代中國構造出倫理本位的社會。鴉片戰(zhàn)爭以來，源自西方的現(xiàn)代性侵入中國，同中國文化發(fā)生碰撞，首要就體現(xiàn)在家與個體自由之間。此種碰撞之劇烈，歷百年而于今未消。但與此同時，在很多領域，自由價值遭遇到家觀念的頑強抵抗，大有一種價值同另一種價值進入敵我斗爭的趨勢。 　　當然，這無疑是一個非常龐大的話題。文章行文步驟如下：首先指出我國現(xiàn)行法律體系對家價值加以保護的規(guī)定；由于立法保護缺乏自覺意識，故隨后詳細探討家與個體自由之間的邏輯關聯(lián)：家是對個體自由的揚棄，單純個體自由難以開出一個秩序格局。 　　一、我國現(xiàn)行法律對家原則之規(guī)定及其問題 　　家作為一種價值成為法律保護之對象，在西方各國并不鮮見，譬如《世界人權宣言》以及《德國基本法》中都有相關規(guī)定。不過，這種清晰的差別隨著我國近代革除舊律、取法于西而變得頗為復雜。大多學者都會堅定地認為，現(xiàn)行法律已沒有對家價值的保護性規(guī)定。如果說個體自由價值雖明確規(guī)定于法條之中，卻常常難以生成效力，那么，為法學者所忽略的家價值則是日常生活中的常態(tài)。 　?。ㄒ唬┘遗c自由原則在憲法中的兩難 　　憲法乃一國之根本法，居于法律體系的頂端，具有輻射法律體系全局之最高效力。首先是一般性規(guī)定，“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”。有問題的是，婚姻位置在家之前，暗示著自由意志締結的婚姻乃是家的開端。 　　其次，“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”。{6}若家而非個體成為基本單位，實行計劃生育便不是從個體自由的價值出發(fā)，而是從家價值出發(fā)，進而將共同體通過家顯示的存在意義——過多或過少人口都將危及共同體整體存在——置于個體自由價值之上。簡言之，計劃生育問題雖然形式上表現(xiàn)為生育控制對公民權利的侵犯，實則是有限的理性與主體自由之間的應有沖突，更深一步的則是它企圖通過家庭來實現(xiàn)家庭的自我瓦解，使得共同體面臨存在意義上的危機。”這一款是典型的倫理表述，但既然規(guī)定在憲法里，它就既是義務，也是權利，表達的是一種基于家庭身份而形成的法律關系。這里包含兩個問題：一是“家長之慈與子女之孝”作為倫理原則如何證成，對此，一些學者已經(jīng)提供了令人矚目的理論建設。一些新儒家學者試圖重新喚起人內(nèi)在的道德良知來貫徹慈孝原則，其實仍未跳出古代的窠臼，有的學者堅持從功利原則來化約家價值，建議由市場經(jīng)濟來實現(xiàn)慈孝的功能，實則是否定慈孝原則。{9} 　　順著第三款，第四款進一步規(guī)定：“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。任何時候，如果家原則導致了對自由原則的侵犯，那么法律不僅禁止該侵權行為，還通過婚姻自由原則，賦予家解體的權利。 　　總之，家作為一種基本價值，在我國憲法中有著明確的規(guī)定，只是這樣一種價值長期以來因革命法理觀而為人忽略。 　?。ǘ┘遥☉簦┡c室在刑法上的區(qū)分 　　刑法上對家價值的規(guī)定并不明確，相反，我們看到古代所講的“義”有著明確的體現(xiàn)，即為了公道要大義滅親。只是在官方和權威話語里，當公義與親這種私德相沖突的時候，公義具有優(yōu)先性。依照《刑法》第264條之規(guī)定，盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，構成盜竊罪。相比一般盜竊犯罪，入戶盜竊不論數(shù)額，都構成犯罪?！眥11}因此，在“入戶盜竊”中，值得關注的實際上是刑法所保護的客體是什么，是什么價值可同公民財產(chǎn)權相對抗，以至于可以減免刑罰?！皯簟笔羌业膭e稱，而“室”則不限于家，還包括旅館、辦公等場所，如果入戶盜竊侵犯的客體僅是公民的財產(chǎn)權與住宅權，那么，用“入室”反而更為恰當。在這個意義上，最高人民法院的司法解釋提出“入戶盜竊”對于近親屬另當別論，表明我國刑法實踐一定程度上接續(xù)了古代法律傳統(tǒng)，{12}承認家價值亦是法律中的重要價值。其中，最受關注的條款之一是草案第68條，規(guī)定在原有刑事訴訟法基礎上增加一條，作為第187條，“經(jīng)人民法院依法通知，證人應當出庭作證?！?012年