【正文】 則的態(tài)度不同，形成了兩種截然不同的立法例。 二、優(yōu)先權(quán)概念引發(fā)爭議的根源法國法上的優(yōu)先權(quán)概念遂堂而皇之地進(jìn)人了我國法律體系。因此，是誤譯而非“直譯”。 從上述總結(jié)看，當(dāng)時如此范圍的激烈討論竟然只產(chǎn)生了“留置權(quán)”和“優(yōu)先權(quán)”兩種基本譯法。但是，各國法律賦予這一用語的含義和其所包括的范圍卻不盡相同。另一類則稱為‘優(yōu)先權(quán)’、‘船舶優(yōu)先權(quán)’、‘優(yōu)先受償權(quán)’、‘優(yōu)先請求權(quán)’等，突出其優(yōu)先性。國內(nèi)一些學(xué)者曾將其譯為:海上或海事留置權(quán)、船舶留置權(quán)、海上或船舶優(yōu)先請求權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)、海事優(yōu)先權(quán)，等等。(英文本)及‘privilege maritime39。 1993年《海商法》制定之前我國學(xué)界關(guān)于如何翻譯maritime lien曾有過激烈爭論。后來，誤解lien的后果終于在制定《海商法》時顯現(xiàn)出來: 囿于現(xiàn)有辭書的影響，學(xué)界在理解和翻譯lien時，始終跳不出留置或留置權(quán)的案臼。因此，人們在翻譯和論述lien時所出現(xiàn)的種種匪夷所思的謬誤，如“約定的留置”、“非占有型留置”，甚至“抵押留置”，[12]等等，不過是這種誤解的合乎邏輯的結(jié)果。s lien以及warehouseman39。 由上可見，學(xué)界在解釋lien時，實際上是將英美普通法上相當(dāng)于大陸法上的留置的artisan39。對此，人們不禁要問:能夠包含大陸法上的各種擔(dān)保制度的制度，還是“留置”或“留置權(quán)”嗎?應(yīng)該說，這一解釋距l(xiāng)ien的本意已經(jīng)非常接近。Lien作為一個抽象概念，究竟意味著什么，沒有任何辭書予以解釋或說明。 (8)英美法上的lien與大陸法系的留置權(quán)并非對應(yīng)概念，英美法上的“留置權(quán)”包含了大陸法系的其他擔(dān)保權(quán)制度。衡平法和制定法上的留置權(quán)不限于留置物必須在債權(quán)人占有之下。 lien是債權(quán)人在特定財產(chǎn)上設(shè)定的一種擔(dān)保權(quán)益，一般至債務(wù)清償時為止。[8][7][6][5][4][3] (1) Lien 。人們不是將lien作為一個上位概念，而是將它的某種表現(xiàn)形式當(dāng)成了lien本身。因此，現(xiàn)在只能將lien暫時理解為“物上擔(dān)?！薄＞推鋬?nèi)涵而言，lien大體相當(dāng)于我國法上的擔(dān)保物權(quán)加上民事訴訟法上的各種保全措施。英美人從功能主義和實用主義立場出發(fā)，不去考慮權(quán)利的性質(zhì)，將凡在財產(chǎn)上設(shè)定的、能起擔(dān)保作用的權(quán)利均視為lien。 (一)誤解英美法上的lien是移植優(yōu)先權(quán)概念的深層原因。 一、優(yōu)先權(quán)概念的由來然而，數(shù)十年來人們樂此不疲地投人到有關(guān)優(yōu)先權(quán)的種種爭議中，苦苦追尋著優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，雖所獲甚微，但癡心不改。不然，所移植的法律便會與既有傳統(tǒng)和現(xiàn)行法律體系發(fā)生沖突。不同法系中看似相同的法律制度，其機(jī)理卻相去甚遠(yuǎn)。從世界范圍來看，有大陸法系和英美法系的區(qū)別。2009年西部某家醫(yī)院未經(jīng)化驗血型即給病人輸血險些致人死亡的醫(yī)療事故，便成為一大新聞，為媒體爭相報道。人的血液有血型之分，臨床經(jīng)驗證明，血型互不匹配的血液是不能給病人輸?shù)?，否則，將導(dǎo)致病人機(jī)體排異，甚至死亡。 —薩維尼為了防止這種危險，我們必須要求，不時地重新審查所有傳下來的東西，質(zhì)疑它們，拷問其起源。結(jié)果，導(dǎo)致了延續(xù)至今的爭議，給我國的《物權(quán)法》立法、學(xué)術(shù)研究和對外學(xué)術(shù)交流均造成諸多負(fù)面影響。優(yōu)先權(quán)概念遂進(jìn)入我國法律體系。我國在制定《海商法》時因未考察lien，所以不知如何準(zhǔn)確翻譯它。英美法上的lien，指物上負(fù)擔(dān)，其內(nèi)涵大致相當(dāng)于我國法上的擔(dān)保物權(quán)加訴訟保全等強(qiáng)制措施。優(yōu)先權(quán)。小關(guān)鍵詞:教授上傳時間:201155瀏覽次數(shù):169字體大?。捍蟊本┖娇蘸教齑髮W(xué)法學(xué)院我國法律移植中的敗筆—優(yōu)先權(quán)孫新強(qiáng)中移植。擔(dān)保內(nèi)容提要:Maritime lien是lien在海商法上的特殊表現(xiàn)形式，本意為設(shè)定在海上財產(chǎn)上的法定非移轉(zhuǎn)占有型擔(dān)保。無奈之下，只好參照maritime lien在有關(guān)國際公約中的法文相應(yīng)概念，privilege maritime，并將這一法語術(shù)語譯為“船舶優(yōu)先權(quán)”。但令人們始料不及的是，優(yōu)先權(quán)概念所表征的法國法上的法定擔(dān)保制度，與我國依據(jù)德國法傳統(tǒng)建構(gòu)起來的法定擔(dān)保物權(quán)制度及其理論體系，圓鑿方柏，格格不入。優(yōu)先權(quán)概念的引入實為我國法律移植中的一個敗筆。 在我們從前輩那里得到的許多概念、規(guī)則以及術(shù)語中，所獲得的真理無疑是與眾多錯誤的添加混雜在一起的，這些錯誤添加以一種古老財富的傳統(tǒng)力量對我們產(chǎn)生了影響，并且易于取得對我們的支配。這早已是醫(yī)學(xué)常識。 法律無血型之分，但有傳統(tǒng)之別。在大陸法系內(nèi)部尚有德國法系和法國法系的差異。因此，在為實現(xiàn)法律現(xiàn)代化而需要移植國外法律時，應(yīng)格外小自、慎重。實踐中我國因移植法國法上的優(yōu)先權(quán)概念而引發(fā)的無休止?fàn)幾h，不過是我國既有傳統(tǒng)和現(xiàn)行法律體系與之難以兼容而產(chǎn)生的一種“排異現(xiàn)象”。 本文擬對優(yōu)先權(quán)概念的移植，優(yōu)先權(quán)概念引發(fā)爭議的根源以及此種爭議給我國的立法、學(xué)術(shù)研究和學(xué)術(shù)交流所造成的負(fù)面影響進(jìn)行深人剖析，并對如何走出優(yōu)先權(quán)概念所造成的困境，進(jìn)行初步的探討，以期為我國的學(xué)術(shù)研究乃至立法的完善提供一些幫助。 據(jù)學(xué)者考證，英美法上的lien，由拉丁詞ligare經(jīng)法語演變而來，[1]其本意為“約束”，與“l(fā)iable”同源，[2]用來指稱財產(chǎn)上設(shè)定的負(fù)擔(dān)，是英美擔(dān)保法上的核心概念。據(jù)此，不僅私法、實體法上可以產(chǎn)生lien，公法和程序法上亦可產(chǎn)生lien。只是在擔(dān)保物權(quán)和保全措施之上我國法上并沒有一個可以對應(yīng)lien的上位概念。 令人遺憾的是，我國學(xué)界從一開始便誤解了lien。對于lien，我國出版的法律辭書大多作了如下基本相同的解釋:抵押權(quán)，質(zhì)權(quán)。 (2) Lien ，扣押權(quán)。 (3) Lien ，留置權(quán)分為法定留置權(quán)和衡平留置權(quán)。 (4)留置權(quán)(lien)。 (5) Lien 、留置權(quán)、抵押權(quán)。 (6) Lien (權(quán))、質(zhì)權(quán)。 (7) Lien“留置權(quán)”、優(yōu)先權(quán)”。債務(wù)人如逾期未清償，債權(quán)人可以通過變賣留置物等法定程序優(yōu)先受償?！盵9][10] 上引辭書雖以lien為詞條，但所解釋的，只是lien的某種表現(xiàn)形式，如留置，而非lien本身。不過，與其他辭書相比，《北京大學(xué)法學(xué)百科全書》(民法、商法學(xué))的編者敏銳地覺察到了英美法上的lien與大陸法上的留置權(quán)并非等值概念，而是一個可以包含大陸法上的其他擔(dān)保制度的概念。只可惜，編者盡管覺察到了lien的內(nèi)涵的豐富性，但仍未能將lien作為一個上位概念來理解，最終還是將它翻譯成了“留置權(quán)”。 s lien,innkeeper39。s lien等移轉(zhuǎn)占有型的lien當(dāng)成了lien本身，即把個別當(dāng)作了一般，將具體當(dāng)成了共相。 (二)制定((海商法》是移植優(yōu)先權(quán)概念的直接原因。如此根深蒂固的誤解，不可避免地影響到人們準(zhǔn)確把握lien在海商法上的特有表現(xiàn)形式—maritime lien。 船舶優(yōu)先權(quán)，在已出現(xiàn)的相關(guān)國際公約中被稱為‘maritime lien39。(法文本)?！盵13]“關(guān)于‘maritime lien’的中文譯名，曾存在眾多觀點，爭論不止，這些譯名一類是將其進(jìn)行直譯，稱為‘海上留置權(quán)’或‘海事留置權(quán)’?！盵14]“世界各國的法律以及相關(guān)的國際公約，在英文中稱謂這種同類的權(quán)利時一般通用 ‘maritime lien’這一用語來表述。對于究竟應(yīng)當(dāng)如何翻譯該詞，以前，特別是在制定我國海商法的過程中，曾經(jīng)有過不同的主張，如‘海上優(yōu)先權(quán)’、‘海上留置權(quán)’、‘海事優(yōu)先權(quán)’、‘海事留置權(quán)’以及‘船舶優(yōu)先權(quán)’等，但目前已經(jīng)基本一致地將其譯為‘船舶優(yōu)先權(quán)”’[15]。被稱為“直譯”的“海事留置權(quán)”或“海上留置權(quán)”是將法定的非移轉(zhuǎn)占有型的maritime lien譯成了“留置權(quán)”，無法與移轉(zhuǎn)占有型的possessory lien相區(qū)別。在無法達(dá)成共識的情況下，人們只好參照maritime lien在相關(guān)國際公約中的法文對應(yīng)概念—privihge maritime，并將這一法文術(shù)語翻譯為“船舶優(yōu)先權(quán)”。可此時人們竟渾然不知，優(yōu)先權(quán)概念的移植會為以后持續(xù)至今的種種爭議埋下禍根。 (一)法國法的一元模式 古羅馬時期，受占有觀念的影響，羅馬人產(chǎn)生了有擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)于無擔(dān)保的債權(quán)的思想。后來，為了保護(hù)弱勢群體和社會公益，羅馬法開破除債權(quán)平等原則之先河，創(chuàng)制出了法定抵押制度，[16]且法定抵押優(yōu)于約定抵押，有些法定抵押甚至可以在債務(wù)人的全部財產(chǎn)上設(shè)定。 近代，法國法全盤繼受了羅馬法。不遵循物權(quán)特定原則加上不區(qū)分債權(quán)與物權(quán)，使得法國法不