【正文】 分最多。所有權(quán)不受限制的理想從來沒有徹底的變?yōu)楝F(xiàn)實，并且，該理想的光輝也在民法由權(quán)利本位向社會本位過渡的大潮中逐漸黯淡；其第三、五、六之理由都可以由細(xì)化法律規(guī)定、提高法律可操作性來解決。細(xì)察各具體反對理由，亦有很多疑義。上述反對聲音，固然有合理成分，但也都有可商榷之處。并且法律在決定是否賦予用益權(quán)人以優(yōu)先購買權(quán)時也相當(dāng)謹(jǐn)慎——對于一些無償?shù)幕蛟趧赢a(chǎn)之上形成的物的用益關(guān)系，或因其為無償利用，或因其標(biāo)的為動產(chǎn)，價值較低，市場上容易獲得，而沒有賦予其使用人以優(yōu)先購買權(quán)。如此既不損害出賣人的利益，又能通過先買權(quán)的行使來減少共有人的數(shù)量，從而簡化甚至消除共有關(guān)系，以更好的發(fā)揮物的效用；其次，在不動產(chǎn)用益關(guān)系中，由于有益關(guān)系多時因用益人的生活或生產(chǎn)需要而不得已在他人的不動產(chǎn)上設(shè)立的，就不動產(chǎn)所有人而言，雖利于其發(fā)揮物的效益，但從有益權(quán)人的角度考慮，一方面，使用他人之物終究不如使用自己之物便宜、盡心，另一方面長期使用他人之物也不免使用益物權(quán)人產(chǎn)生寄人籬下、仰仗他人鼻息之感，因為畢竟“求人不如求己”?！钡怯捎诜N種原因，共有關(guān)系在社會中的大量存在確有合理且必要之處，法律不能視而不見，否則不免貽人掩耳盜鈴之譏。因此就某一特定物而言，共有不能不說是一種低效率的產(chǎn)權(quán)安排方式。而共有人除須一致對外，尚須就其內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行分配，這不免使共有關(guān)系更加復(fù)雜。首先，在共有關(guān)系中，因在同一物之上同時存在數(shù)個共同所有人，故就共有物的管理、使用及處分等事項，莫不需要個共有人的彼此容忍和通力協(xié)作才能達(dá)成一致意見。購買機(jī)會均等的形式正義有時有害于實質(zhì)正義的實現(xiàn)，所以“國家通過法律允許承租人、共有人在同等條件下優(yōu)先購買，反映了在經(jīng)濟(jì)公平基礎(chǔ)上國家對平等權(quán)所進(jìn)行的修正，這是法律公平實現(xiàn)的更高層次。這種耕地承租人優(yōu)先承受之權(quán)即是一項基于“扶植自耕農(nóng)”的基本社會政策而產(chǎn)生的重要制度。而法定的優(yōu)先購買權(quán)多基于某種政策，如為社會政策而設(shè)。優(yōu)先購買權(quán)可以分為約定和法定兩大類。 （6）同等條件的判斷既讓法官費(fèi)勁為難，也會造成執(zhí)法上的模糊與不確定，有礙法制統(tǒng)一。 （5）誘發(fā)道德風(fēng)險。 （4）不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)實際上也妨害了社會的公平。此規(guī)定僅考慮了出租人和承租人之間的關(guān)系，并未考慮到第三人即購買出租人房屋的其他人的利益，如果第三人有償?shù)?、和平的、善意地取得了出租人所出賣房屋的所有權(quán)，但仍然會因承租人優(yōu)先購買權(quán)的強(qiáng)大效力而最終落空。因此，從這個角度來看，優(yōu)先購買權(quán)制度妨礙了交易的速度，甚至于損害了出賣人的利益。而優(yōu)先購買權(quán)制度往往使出賣人在等待承租人答復(fù)的過程中錯失良機(jī)，最終導(dǎo)致出賣人的最大利益不能及時得以實現(xiàn)，甚至于因時間的延誤使得本可以成交的交易根本得不到實現(xiàn)。比如急于脫手，使自己陷于困境的財政狀況得以緩解。但是，優(yōu)先購買權(quán)制度，卻限制了出賣人在出賣財產(chǎn)時對買受人的選擇權(quán)。其權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)是自由的，原則上應(yīng)不受干涉，這是私法意思自治的要求。這個問題其實在本文前面詳細(xì)引述的那份民國初年大理院判決中已顯露端倪——優(yōu)先購買權(quán)“不獨(dú)限制所有權(quán)人之自由處分，且于地方之發(fā)達(dá)，與經(jīng)濟(jì)之流通，亦不無影響”——只不過大理院的法官采用的是附上“期間較長或無期之租戶”作為行使優(yōu)先購買權(quán)的條件來進(jìn)一步限制其行使，而現(xiàn)今有些學(xué)者則主張要徹底取消優(yōu)先購買權(quán)制度。 這些問題也是本文后面所要著力探討的?！? 對上面三項規(guī)定，學(xué)者主要詬病在：（1）“提前三個月”的時間起點(diǎn)不明確。 《城市私有房屋管理條例》第10條規(guī)定：“房屋所有人出賣出租房屋，須提前三個月通知承租人，在同等條件下承租人有優(yōu)先購買權(quán)。鑒于本文所討論的是房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)問題，本文只詳細(xì)列出與房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)相關(guān)的法規(guī)及司法解釋。[12] 中國很多現(xiàn)行法規(guī)、司法解釋對優(yōu)先購買權(quán)作了規(guī)定，比如《中華人民共和國民法通則》第78條第3款、《中華人民共和國合同法》第230條、《中華人民共和國公司法》第35條第3款、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第22條、《城市私有房屋管理條例》第10條、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》第118條等等?！倍兜聡穹ǖ洹穼?yōu)先購買權(quán)規(guī)定得更為詳密，該法在債編和物權(quán)編各以11個條文規(guī)定了優(yōu)先購買權(quán)，在債編以特種買賣形式予以規(guī)范，在物權(quán)編以物權(quán)形式確優(yōu)先購買權(quán)。1804年的《法國民法典》對繼承中遺產(chǎn)共有人的優(yōu)先購買權(quán)作了較為細(xì)致的規(guī)定，該法第815—14條規(guī)定：“任何共有人，均可在此項通知之日起一個月期限內(nèi)，以司法外文書告知讓與人，其將按照通知的價格與條件行使先取權(quán)。“先買權(quán)制度，在拜占庭時期至羅馬法，即已有之，所謂Jus retractus者亦屬一種先買權(quán)，德國普通法上之Retraktrecht一語，即由此而來?！盵9]新中國對優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行確認(rèn)的法條較早見于1950年3月28日東北人民政府發(fā)布的《東北城市房產(chǎn)管理暫行條例》。[7]后經(jīng)宋、元、明、清，優(yōu)先購買權(quán)雖明見于律令者較少、以民間習(xí)慣存在者居多，但卻一直得到官府的支持。在中國，優(yōu)先購買權(quán)制度最早可溯及北魏均田令。”鄭玉波先生指出，優(yōu)先購買權(quán)屬于一種優(yōu)先權(quán)，“為自由平等原則（如契約自由原則，債權(quán)人平等原則）之例外，有礙交易之敏活及交易之安全，因而于解釋上及適用上均應(yīng)從嚴(yán)，而不應(yīng)從寬。（2）先買權(quán)也可以為另一土地的現(xiàn)時所有權(quán)人的利益而設(shè)定。位于其“債權(quán)編”中的504條規(guī)定：“對標(biāo)的物有優(yōu)先買受權(quán)的人,在先賣義務(wù)人與第三人對標(biāo)的物訂立買賣合同時,可以行使先買權(quán)”?！盵2]王利明先生認(rèn)為：“優(yōu)先購買權(quán)，又稱為‘先買權(quán)’，是特定的民事主體依照法律的規(guī)定享有的先于他人購買某項特定財產(chǎn)的權(quán)利。 一、優(yōu)先購買權(quán)制度之檢討 （一）優(yōu)先購買權(quán)的定義、歷史及現(xiàn)狀 中外學(xué)者及法條對優(yōu)先購買權(quán)所下定義大同小異。但這卻掩飾不了對第三人保護(hù)的蒼白——如果合同部分內(nèi)容的無效將會給一方當(dāng)事人帶來巨大損害，那么執(zhí)意維護(hù)合同的效力還有多大的意義？也許人家南洋新世紀(jì)公司早知不能完整地獲得樓房的所有權(quán)就根本不會動意購買浩達(dá)商廈。二審法院的判決其實變更了原告的訴訟請求——不是宣告被告間的買賣合同全部無效，而只是宣告買賣合同中轉(zhuǎn)讓原告承租的380平方米房屋的內(nèi)容無效。可問題在于，原告對自己承租房屋的優(yōu)先購買權(quán)是法律明確賦予的。房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)之研究 ——房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)研究系列之一 姚輝 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授 , 邱鵬 上傳時間:201078 瀏覽次數(shù):2869 字體大?。捍?中 小 案情好像并不復(fù)雜，但一審、二審迥然相異的判決卻至少可以透露出這樣的信息：房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的問題不是一個簡單的問題。原告以被告侵犯了自己對浩達(dá)商廈一層西側(cè)大廳建筑面積380平方米房屋的優(yōu)先購買權(quán)為由要求確認(rèn)被告間的商品房買賣合同無效的起訴，頗有“以一隅抗全國”的意味，其影響交易之便捷與效率顯而易見，一審法院駁回原告訴訟請求也因此確有道理。進(jìn)一步來想，在本案的背景下，若照一審那么判，法律賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)的合理性是否喪失殆盡？由此，要解決本案，首先要明確的是法律賦予房屋承租人以優(yōu)先購買權(quán)的理由或說房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的存在價值。乍看起來，二審法院的判決更加合理：既維護(hù)了原告的法定權(quán)利，也保護(hù)了被告間的樓宇交易。于是，有關(guān)優(yōu)先購買權(quán)制度的“陳年舊賬”便被重新翻出：優(yōu)先購買權(quán)的效力和性質(zhì)如何？租賃合同關(guān)系下的房屋承租人憑什么可以要求宣告別人買賣合同的無效？優(yōu)先購買權(quán)行使的“同等條件”的內(nèi)涵究竟包括什么？所謂“同等”，是絕對相同，還是相對相同？所謂“條件”是僅指價格條件還是兼包其他條件？是否必須要求房屋承租人所承租的房屋與出租人賣與第三人的房屋完全同一？本文力圖在清楚回答上述問題的基礎(chǔ)上，給出筆者對本案的看法。[1]王澤鑒先生認(rèn)為：“優(yōu)先購買權(quán)云者，謂特定人依約或法律規(guī)定，于所有人（義務(wù)人）出賣動產(chǎn)或不動產(chǎn)時，有依同樣條件優(yōu)先購買之權(quán)利。”[3] 《德國民法典》在“債權(quán)編”和“物權(quán)編”分別對優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。位于其“物權(quán)編”中的第1094條規(guī)定：“（1）土地可以此種方式設(shè)定負(fù)擔(dān)，使因設(shè)定負(fù)擔(dān)而受利益的人對所有權(quán)人享有先買權(quán)?！盵4]我國《合同法》第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！盵5]據(jù)學(xué)者考證，無論中西，優(yōu)先購買權(quán)制度皆有綿長之歷史。[6]唐律中有房地產(chǎn)買賣必須先問近親，次問四鄰，近親四鄰不要，才得賣于別人。[8]到民國初期，大理院判決再次予以明確肯定：“佃租他人之土地者，就其土地有利害關(guān)系，茍依該地方之習(xí)慣法則，租戶有先買權(quán)利，番制衙門自應(yīng)授為判斷之準(zhǔn)據(jù)，惟租戶得以先買，則所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)通知租戶盡其先買之義務(wù)，不獨(dú)限制所有權(quán)人之自由處分，且于地方之發(fā)達(dá)，與經(jīng)濟(jì)之流通，亦不無影響，故認(rèn)許此種先買權(quán)，應(yīng)以期間較長或無期之租戶為限，使為短期佃租，或租約中訂明隨時可以解約者，則就其他利害關(guān)系尚淺，縱有習(xí)慣，亦不應(yīng)有法之效力。[10]在外國，優(yōu)先購買權(quán)制度則可尋根至古希臘、古羅馬時代?！盵11]大陸法系諸國都以不同的形式規(guī)定了在特定條件下的優(yōu)先購買權(quán)。在共有人行使先取權(quán)的情況下，行使先取權(quán)的人，自向財產(chǎn)出賣人作出答復(fù)之日起，可以有兩個月期限實現(xiàn)對該財產(chǎn)的變賣；過此期限，經(jīng)向其發(fā)出催告后15天如無效果，宣告先取財產(chǎn)的權(quán)利無效，并且不防礙出賣人可能對其提出損害賠償請求。現(xiàn)代大陸法系國家的民法大都規(guī)定了先買權(quán)。上述法規(guī)、司法解釋涉及承租人優(yōu)先購買權(quán)、合伙人優(yōu)先購買權(quán)、公司股東優(yōu)先購買權(quán)等多種類型。 《合同法》第230條的規(guī)定前已述及，此處不贅?！? 《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前3個月通知承租人，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣合同無效。所謂“出租人出賣出租房屋”是指出租人有出賣意向還是與第三人已進(jìn)行磋商，抑或是已與第三人成立買賣合同？（2）宣告買賣合同無效是否合適？是否會損害善意第三人的利益？合同被宣告無效后，房屋所有權(quán)的歸屬不明，是回歸出租人還是直接歸屬承租人？（3）同等條件的內(nèi)涵不明。 （二）存耶？廢耶？——優(yōu)先購買權(quán)制度的價值同很多其他悠久制度一樣，走過漫漫風(fēng)雨歷程的優(yōu)先購買權(quán)制度也在現(xiàn)今社會面臨存廢之爭。 這些學(xué)者所持的廢止理由主要有： （1）所有權(quán)一直是一切財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)，是人對財產(chǎn)最充分、完全、強(qiáng)大的一種支配權(quán)。因此出賣者在選擇出賣對象、內(nèi)容、價款、方式、時間和地點(diǎn)等的時候，應(yīng)不受外界的任何影響才對。 （2）所有者出賣自己的房屋，一般居于多種原因。因此出賣的時機(jī)以及時間的要求對房屋所產(chǎn)生的價值是極其重要的。承典人的優(yōu)先購買權(quán)，共有人的優(yōu)先購買權(quán)亦是如此。 （3）根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉意見