【正文】 、相關(guān)產(chǎn)品的限定參數(shù)及有限的保護(hù)期等。傳統(tǒng)文化是由某一社區(qū)或民族的整體或部分人創(chuàng)作,并隨著歷史的演進(jìn)而不斷的創(chuàng)新和發(fā)展，這也是傳統(tǒng)文化的生命力之所在，這種永遠(yuǎn)處于變動之中的傳統(tǒng)文化的創(chuàng)作可能永遠(yuǎn)都沒有創(chuàng)作完成，對它的保護(hù)應(yīng)是沒有期限的，也就是永遠(yuǎn)保護(hù)。這是傳統(tǒng)文化與著作權(quán)法意義上的作品的最大區(qū)別，也正是這一區(qū)別，使得用著作權(quán)法保護(hù)傳統(tǒng)文化制造了一個難題，簡單地講，傳統(tǒng)文化的創(chuàng)作主體無法確定，或者說應(yīng)視為集體創(chuàng)作。這對于一個民族甚至一個國家來說幾乎是失去存在的精神根源。另一方面，一些珍貴的民間文學(xué)資源自生自滅，沒有進(jìn)行任何開發(fā)、利用和保護(hù)，造成珍貴遺產(chǎn)的流失、滅失和社會財(cái)富的浪費(fèi)。然而，在商業(yè)化浪潮洶涌的今天，隨著其文化價值和商業(yè)價值的凸顯，以及科技發(fā)展帶來的傳統(tǒng)文化利用方式的多樣化，傳統(tǒng)文化的利益分配與分享正處于嚴(yán)峻的失衡情勢和混沌狀態(tài)。因而，從一定意義上可以說，沒有少數(shù)民族的文化就沒有這個民族，少數(shù)民族的文化是其存在之本。②少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化更是少數(shù)民族區(qū)別于漢族和其他少數(shù)民族的主要標(biāo)志，少數(shù)民族在社會生活中所扮演的角色也主要依托于其文化。在社會當(dāng)中，人要占有一個身份，必須扮演與此相關(guān)的“角色”，角色是身份的行為期待，角色所包容的內(nèi)涵就是文化。一個民族使用共同的語言，恪守共同的風(fēng)俗習(xí)慣，養(yǎng)成共同的心理素質(zhì)和性格，就是民族文化的突出表現(xiàn)。傳統(tǒng)文化是發(fā)展中國家文化價值體系的核心組成部分，也是確保其文化安全的重中之重。作為發(fā)展中國家的中國，由于在文化、意識形態(tài)、社會制度、國家利益等諸多方面與西方發(fā)達(dá)國家存在著較大分歧，自然成為某些霸權(quán)主義國家進(jìn)行文化滲透和文化顛覆的主要目標(biāo)?！賯鹘y(tǒng)文化里面包含了一定的有形財(cái)產(chǎn)，但更主要的是無形財(cái)產(chǎn)，在大多數(shù)情況下，這些有形財(cái)產(chǎn)是無形財(cái)產(chǎn)的物化表現(xiàn)形式，因而在傳統(tǒng)文化上設(shè)定的包括財(cái)產(chǎn)利益和人格利益在內(nèi)的民事權(quán)利，即傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)完全可以成為無形財(cái)產(chǎn)權(quán)家族的新成員，本文就是對這一觀點(diǎn)的理論闡述。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利益中，包含著財(cái)產(chǎn)利益和人格利益。與一般的財(cái)產(chǎn)相比，傳統(tǒng)文化同樣具有利益屬性，物質(zhì)文化遺產(chǎn)的利益屬性是顯而易見的，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也同樣具有利益屬性，應(yīng)該在其上設(shè)定相應(yīng)的法律權(quán)利。內(nèi)容大致包括署名權(quán)、文化尊嚴(yán)權(quán)、文化發(fā)展權(quán)、使用權(quán)、獲得收益權(quán)。傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度則建立在勞動財(cái)產(chǎn)論、勞動價值論和文化資本論的基礎(chǔ)之上，其具體的制度構(gòu)建主要包括：主體應(yīng)采用“雙重主體說”，權(quán)利主體是其所在社區(qū)的群體，管理主體是國家，即由國家設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)來統(tǒng)籌傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的運(yùn)行。無形財(cái)產(chǎn)權(quán)家族的新成員——傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度初探田艷 中央民族大學(xué)法學(xué)院 副教授　　關(guān)鍵詞: 傳統(tǒng)文化 產(chǎn)權(quán) 雙重主體　　內(nèi)容提要: 傳統(tǒng)文化對任何一個國家或群體都意義重大，加之我國傳統(tǒng)文化保護(hù)的現(xiàn)狀堪憂，特別是現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度在傳統(tǒng)文化法律保護(hù)方面存在諸多不足，所以有必要創(chuàng)設(shè)新的制度對傳統(tǒng)文化進(jìn)行保護(hù)，即傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度。學(xué)者們對傳統(tǒng)文化保護(hù)制度的觀點(diǎn)各不相同，都只關(guān)注了傳統(tǒng)文化特征的某一個側(cè)面，不利于將其上升為具體的法律制度來進(jìn)行一體保護(hù)?？腕w即傳統(tǒng)文化，但應(yīng)排除公有領(lǐng)域、宗教領(lǐng)域、合理使用狀態(tài)下的傳統(tǒng)文化?！　∷陌倌陙?，整個知識產(chǎn)權(quán)法律體系一直在演進(jìn)，其中針對任何客體所設(shè)定的權(quán)利都是隨著社會生活的發(fā)展與實(shí)踐的需要而逐漸納入到知識產(chǎn)權(quán)法體系中來的。正如費(fèi)安玲教授所言，我們在設(shè)計(jì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)制度時，旨在強(qiáng)調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)享有者應(yīng)當(dāng)享有一定的權(quán)利。財(cái)產(chǎn)利益主要以有體物為其載體而體現(xiàn)，但是，近現(xiàn)代社會的法律制度設(shè)計(jì)中已經(jīng)不再拒絕對尚未被物質(zhì)載體固定的利益加以保護(hù)，如人們的表演、技能實(shí)踐所體現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)利益?！　∫?、傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度的必要性研究　　(一)傳統(tǒng)文化是發(fā)展中國家文化安全的中心一環(huán)　　在全球化背景下，在不同文化的交互作用過程中，某些奉行霸權(quán)主義和強(qiáng)權(quán)政治的西方國家在世界范圍傳播本國的文化價值觀念和生活方式，以損害發(fā)展中國家本土文化為手段，圖謀在新的歷史條件下以新的方式延續(xù)和強(qiáng)化帝國主義和霸權(quán)主義對全世界的控制。文化安全是整個國家安全體系的一個重要組成部分，對于確保國家政治安全、經(jīng)濟(jì)安全、軍事安全有著重要意義?！　?二)少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化是該民族的存在之本　　自從民族形成之后，文化以民族的形式出現(xiàn)。因而，人類學(xué)研究者都認(rèn)為，對文化的研究，實(shí)際上就是對人和社會本質(zhì)的研究。它告訴人們應(yīng)該怎樣，而不應(yīng)該怎樣，文化其實(shí)是人類行為選擇的標(biāo)準(zhǔn)體系。如果一個少數(shù)民族沒有固有、穩(wěn)定的文化，該少數(shù)民族就難以形成而長期存在?！　?三)傳統(tǒng)文化的保護(hù)現(xiàn)狀堪憂　　在漫長的歲月里，傳統(tǒng)文化在某一群體的習(xí)慣法的保護(hù)下，在群體內(nèi)部有序流傳，并以傳統(tǒng)的方法在群體內(nèi)和諧地運(yùn)用和發(fā)展。一方面，西方發(fā)達(dá)國家利用其先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)和雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，大肆掠奪發(fā)展中國家豐富的民間文學(xué)資源，在商業(yè)上大量地濫用、歪曲或者篡改，而沒有給創(chuàng)作群體或者相關(guān)國家任何的文化或者經(jīng)濟(jì)回報(bào)。這種流失不僅僅是財(cái)富的流失，也是歷史的流失，傳統(tǒng)的流失?！　?四)現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度在傳統(tǒng)文化法律保護(hù)方面的不足　　我們首先來探討著作權(quán)法在傳統(tǒng)文化保護(hù)方面的不足，主要集中在以下幾個方面：　　第一，著作權(quán)法意義上的作品有特定的作者,而傳統(tǒng)文化的創(chuàng)作者通常是某一群體、社團(tuán)或民族，而不是某一個或某幾個特定的人，或者即便是曾經(jīng)由某一個人所創(chuàng)作，但在代代相傳的過程中,又加入了社區(qū)或民族中其他人的改造和創(chuàng)新,創(chuàng)作主體變得無法判斷。　　第二，著作權(quán)法保護(hù)的作品是已經(jīng)創(chuàng)作完成的作品?！　〉谌械膫鹘y(tǒng)文化都會反映一個群落的傳統(tǒng)文化特征,反映其文化價值趨向,具有傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)特征，而著作權(quán)法意義上的作品卻未必如此。但是,傳統(tǒng)文化是很難遵循上述原則的。　　第三，專利權(quán)無法保護(hù)傳統(tǒng)文化的原生環(huán)境。　　著名知識產(chǎn)權(quán)專家唐廣良教授也認(rèn)為，在討論保護(hù)遺傳資源與傳統(tǒng)知識及其利益分享問題時，“正統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)”保護(hù)制度顯然已不合適。③其中“正統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)”是唐教授自創(chuàng)的一個概念，指的就是我們在一般意義上理解的知識產(chǎn)權(quán)。而傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的無形要素已處于“公有領(lǐng)域”，它的保護(hù)對象是某民族或某社區(qū)集體創(chuàng)作的成果。對計(jì)算機(jī)軟件、文學(xué)作品的版權(quán)保護(hù)，促進(jìn)了工業(yè)與文化領(lǐng)域的智力創(chuàng)作。這不能不說是一個缺陷。④鄭教授所說的傳統(tǒng)知識就是傳統(tǒng)文化的重要組成部分，但長期以來我們把這些傳統(tǒng)文化作為公共產(chǎn)品隨便加以利用，我們忽略了其背后作為傳統(tǒng)文化主人的當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)或少數(shù)民族的文化利益。美國網(wǎng)絡(luò)激進(jìn)主義者約翰巴洛在說到數(shù)字化財(cái)產(chǎn)所帶來的迫在眉睫的大難題時這樣說到，知識產(chǎn)權(quán)法不可能通過打補(bǔ)丁、翻新或者擴(kuò)展就能包容數(shù)字化表達(dá)的這些東西……我們有必要開發(fā)出一套全新的方法，以適