【正文】 漏洞？旅行社是否構(gòu)成合同欺詐？如果構(gòu)成合同欺詐，應(yīng)如何解決？ 本案上海旅游質(zhì)量監(jiān)督所徐女士認(rèn)為由于沒(méi)有把“桃花節(jié)”列入旅游合同中 ，所以獲賠很難。 不過(guò)，一般旅行社不愿簽署這樣的合同，桃花節(jié)之類的活動(dòng)往往不是旅行社能控制的，如將這些內(nèi)容明確寫(xiě)入合同，旅行社將承擔(dān)很大風(fēng)險(xiǎn)。 據(jù)旅游質(zhì)量監(jiān)督所徐女士介紹，由于林幼青沒(méi)將“桃花節(jié)”這一旅游項(xiàng)目明確寫(xiě)入合同，因此獲賠很難。目前，天馬行空旅行社已停止了這條線路的組團(tuán)。 丁家生表示，桃花盛開(kāi)的日子不是人為可以控制的，旅行團(tuán)沒(méi)辦法確定桃花盛開(kāi)的具體時(shí)日，只能根據(jù)以往的經(jīng)驗(yàn)來(lái)推測(cè)。旅行社推出的旅游項(xiàng)目是根據(jù)當(dāng)?shù)芈糜尾块T(mén)提供的宣傳資料設(shè)計(jì)的，根據(jù)今年桂林恭城桃花節(jié)上月 26 日開(kāi)幕的信息，他們?cè)O(shè)計(jì)了這條線路。旅行社的一份參考行程表上，盡管 有對(duì)恭城桃花節(jié)景觀的詳細(xì)描述，但也沒(méi)將“桃花節(jié)”作為一個(gè)單列的旅游項(xiàng)目。旅行社答應(yīng)給 100 元作為補(bǔ)償，但這 3 樣的處理意見(jiàn)讓林幼青難以接受。 談起桂林之游，林幼青很生氣：“我去桂林就是為了看十里桃花長(zhǎng)廊的，要知道沒(méi)有桃花的話，我根本不會(huì)選擇去桂林。 剛下車，林幼青就覺(jué)得自己置身于一個(gè)荒樹(shù)林里，滿是一棵棵含苞待放的桃樹(shù)，卻看不到一朵桃花。林幼青回憶，帶隊(duì)的導(dǎo)游當(dāng)時(shí)告訴游客，桃花節(jié)開(kāi)幕式的日期已推后了。 本月 1 日下午，按照游程安排，林幼青夫婦出發(fā)去恭城觀賞桃花。接待的小姐說(shuō)，這次的桂林游因?yàn)橛泄С翘一ü?jié)，因而是一次很精彩的特色游。 今年正逢林幼青夫婦結(jié)婚 35 年紀(jì)念日，其兒子特意去天馬行空旅行社為父母出行咨詢旅游路線。 案例二 滿目桃樹(shù)空無(wú)桃花 基本案情： 年過(guò)花甲的林先生隨旅行社到桂林恭城觀賞桃花節(jié)，風(fēng)塵仆仆地趕到景區(qū)卻沒(méi)看到桃花。在本案中，楊某交付定金時(shí)，該營(yíng)業(yè)部出具的是哈爾濱宏達(dá)海外旅游社南崗區(qū)營(yíng)業(yè)部財(cái)務(wù)章，這種做法都是不正規(guī)的，應(yīng)該由該營(yíng)業(yè)部蓋以“營(yíng)業(yè)部”為字樣或者以“哈爾濱宏達(dá)海外旅游社”為字樣的公章或合同專用章。 ”但要注意違約金的支付和定金的雙倍返還不能同時(shí)適用。 在這里要正確區(qū)分預(yù)付款和定金的區(qū)別，在本案中楊某交付的是定金，如果旅游活動(dòng)沒(méi)有成行涉及到雙倍返還、或定金無(wú)權(quán)取回的問(wèn)題，但預(yù)付款的性質(zhì)與定金不同，預(yù)付款只是預(yù)先交付的團(tuán)費(fèi)中的一部分，如果旅游活動(dòng)最后沒(méi)有實(shí)際履行，應(yīng)該返還給旅游者。雖然法律沒(méi)有強(qiáng)行規(guī)定必須采用特殊形式，但實(shí)踐中旅游組團(tuán)合同常以書(shū)面形式簽訂，以明確雙方的權(quán)利義務(wù)。 但要注意的是：常見(jiàn)的旅游組團(tuán)合同雖然口頭約定，旅游合同也可成立，但一旦發(fā)生旅游糾紛，對(duì)于合同是否成立及雙方權(quán)利義務(wù)及責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容有爭(zhēng)議時(shí)，雙方當(dāng)事人都需要有 證據(jù)證明。所以旅行社應(yīng)該結(jié)合本 2 案承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。旅游合同的不要式性是指法律不要求旅游合同的成立必須采取特定的形式，而由當(dāng)事人自 行約定合同成立的形式，口頭和書(shū)面均可。旅游合同的特點(diǎn)是諾成性和不要式性。但在旅游過(guò)程中由于服務(wù)不規(guī)范，旅行社應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，退還給楊某一定的團(tuán)費(fèi)作為賠償。 ”如果本案中旅行社在組團(tuán)出發(fā)之前告訴楊某一家此次旅游由于機(jī)票原因沒(méi)能夠成行，那么旅行社有義務(wù)退還給楊某 1000 元錢，如果在旅游開(kāi)始前，楊某由于個(gè)人原因不能參加旅游活動(dòng)，他也沒(méi)有權(quán) 利要回所付的 500元定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。定金具有擔(dān)保和預(yù)付款兩種性質(zhì)。對(duì)游客的投訴中服務(wù)質(zhì)量差的問(wèn)題，由于游客都沒(méi)有和旅行社簽訂旅游合同，所以很多旅游中的細(xì)節(jié)問(wèn)題無(wú)法一一核實(shí)，只能根據(jù)反應(yīng)的情況與旅行社溝通判定旅行社方給與一定的賠償，返還部分 旅游費(fèi)用。在泰國(guó)旅游過(guò)程中，楊某的小孩在就餐過(guò)程中由于吃了不干凈的食物而導(dǎo)致上吐下瀉，花掉了醫(yī)療費(fèi) 1200 元。 1 旅游合同 案例分析 第一節(jié) 旅游合同的訂立 案例一、 基本案情： 家住哈爾濱的楊某一家三口準(zhǔn)備在“五一”期間去新馬泰旅游，經(jīng)過(guò)與數(shù)家旅行社的交談，最后和宏達(dá)海外旅行社初步確定了行程，雙方達(dá)成一致意見(jiàn)，楊某參加由宏達(dá)海外旅行社組織的新馬泰十五日游，發(fā)團(tuán)時(shí)間定在 4 月 30 日，楊某一家總共需交團(tuán)費(fèi)一萬(wàn)元。 4 月 10 日旅行社先讓楊某交了 500 元的定金，并給開(kāi)了一張收據(jù)，收據(jù)上的公章是哈爾濱宏達(dá)海外旅游社南崗區(qū)營(yíng)業(yè)部財(cái)務(wù)章，楊某以為這件事就算定下來(lái)了，就沒(méi)有想到和對(duì)方簽旅游合同，在 4 月 15 日楊某全額繳清了剩余的 9500 元 團(tuán)費(fèi)，后來(lái)旅行社給楊某全家辦理了出國(guó)旅行的相關(guān)手續(xù)，但在旅游期間負(fù)責(zé)地陪服務(wù)的馬來(lái)西亞旅行社擅自降低了服務(wù)水準(zhǔn)，而且導(dǎo)游服務(wù)態(tài)度惡劣，所住的酒店也由四星級(jí)變成了二星級(jí)，導(dǎo)游經(jīng)常帶游客去購(gòu)物，而且經(jīng)常游說(shuō)游客參加自費(fèi)項(xiàng)目的娛樂(lè)。而且耽誤了三個(gè)景點(diǎn)的觀賞，使得全家人的游興大減，由于服務(wù)質(zhì)量差，全團(tuán)人都抱怨?jié)M腹，最后返回到哈爾濱后，楊某和其他游客找到宏達(dá)海外旅行社討個(gè)說(shuō)法，卻受到接待人員的冷遇 ,對(duì)出現(xiàn)的問(wèn)題一拖再拖 ，沒(méi)辦法最后游客們向哈爾濱市旅游質(zhì)量監(jiān)督所提出投訴，質(zhì)量監(jiān)督所的工作人員經(jīng)過(guò)調(diào)查核實(shí)，發(fā)現(xiàn)具體組團(tuán)的經(jīng)辦單位哈爾濱宏達(dá)海外旅游社南崗區(qū)營(yíng)業(yè)部，沒(méi)有任何許可文件，屬于非法設(shè)立，是哈爾濱宏達(dá)海外旅行社和個(gè)人簽訂承包合同后，由承包人獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，只是到年終給哈爾濱宏達(dá)海外旅游社一定的承包費(fèi)，而且哈爾濱宏達(dá)海外旅游社沒(méi)有出國(guó)組團(tuán)資格，屬于超范圍經(jīng)營(yíng)。 問(wèn)題焦點(diǎn)： 在本案中旅游者因?yàn)槁眯猩绲倪`約行為要求雙倍返還定金是否合理？ 由于沒(méi)有正式簽訂旅游合同，所以旅行社與游客間的旅游法律關(guān)系是否成立？ 哈爾濱宏達(dá)海外旅游社南崗區(qū)營(yíng)業(yè)部作為合同的一方當(dāng)事人是否正當(dāng)，他所簽訂的合同如發(fā)生違約，哈爾濱宏達(dá)海外旅游社能否以該營(yíng)業(yè)部是個(gè)人承包行為而不承擔(dān)違約責(zé)任？ 旅游合同當(dāng)中合同內(nèi)容的簽訂對(duì)于旅游者來(lái)說(shuō)要注意哪些問(wèn)題？ 法理評(píng)價(jià)： 定金是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人雙方的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)，或訂立后、履 行前，預(yù)先給付對(duì)方當(dāng)事人的金錢或其他替代物。根據(jù)《合同法》 第一百一十五條 規(guī)定：“ 當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。但是由于本次旅游活動(dòng)已經(jīng)履行，雖然在履行過(guò)程中存在著一定的瑕疵，但有別于沒(méi)有履行旅游合同的狀態(tài)，所以楊某無(wú)權(quán)要回定金，此時(shí)定金已經(jīng)轉(zhuǎn)化為旅游合同的預(yù)付款。 雖然在本案中雙方?jīng)]有簽訂正式的旅游合同，但是旅游合同本身也是成立的。旅游合同的諾成性是指當(dāng)事人各方的意思表示一致即成立旅游合同。在本案中楊某與旅行社已經(jīng)就旅游活動(dòng)中的具體細(xì)節(jié)達(dá)成意思表示一致，這時(shí)旅游合同就已經(jīng)成立了，而且雙方事實(shí)上已經(jīng)進(jìn)行了合同的履行，形成了事實(shí)上的旅游合同關(guān)系。同時(shí)在本案中，宏達(dá)旅行社沒(méi)有出國(guó)旅游經(jīng)營(yíng)資格，但從保護(hù)旅游者的角度，應(yīng)認(rèn)定旅游關(guān)系成立，以正確區(qū)分雙方的責(zé)任和義務(wù)。由于口頭約定的不確定性，對(duì)于明確雙方的權(quán)利義務(wù)，確定責(zé)任劃分很不利。旅游實(shí)踐中有些合同法律明文規(guī)定必須采取一定的形式，如旅游運(yùn)輸合同、旅游保險(xiǎn)合同、旅游貸款合同。 在旅 游合同中通常會(huì)涉及到違約金與定金并存的問(wèn)題，即在旅游者繳納的款項(xiàng)中規(guī)定有定金，同時(shí)合同中有關(guān)于違約金的約定，當(dāng)旅游合同發(fā)生履行瑕疵時(shí)，根據(jù)《合同法》 第一百一十六條 的規(guī)定：“ 當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。 宏達(dá)海外旅行社的下屬營(yíng)業(yè)部與楊某等簽訂合同，本身這個(gè)營(yíng)業(yè)部就是違法設(shè)立，而且宏達(dá)海外旅行社不能以企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營(yíng)形式來(lái)對(duì)外要求免除承擔(dān)責(zé)任，按照民法原理，企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)如果沒(méi)有法人資格，不能夠獨(dú) 立承擔(dān)民事責(zé)任，那么它的成立部門(mén)、開(kāi)設(shè)部門(mén)就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而且在簽訂正式的旅游合同過(guò)程中要注意不能僅以合同經(jīng)手人簽字為準(zhǔn)，即便簽字的是法定代表人，為了合同的安全起見(jiàn)，也應(yīng)要求其加蓋公章，而且所蓋公章不能有某某公司辦公室或財(cái)務(wù)科等字樣，而是該當(dāng)事人的合同專用章或與營(yíng)業(yè)執(zhí)照上名稱完全一致的公章，才具有法律效力。昨天，他致電晨報(bào)熱線，反映天馬行空旅行社組織的“桂林、陽(yáng)朔、恭城桃花節(jié)雙飛四日浪漫游”徒有虛名。因以前曾到桂林旅游過(guò)一次，夫婦倆希望換個(gè)景點(diǎn)。兒子覺(jué)得父母到桂林既可欣賞滿山的桃花，還可以參加當(dāng)?shù)氐墓?jié)日，就替他們報(bào)名參加了上月 28 日到本月 3 日的桂林旅游團(tuán)。導(dǎo)游將宣傳手冊(cè)發(fā)到手中時(shí)，林幼青驚訝地發(fā)現(xiàn)，宣傳冊(cè)上印的開(kāi)幕式日期“ 2 月 26 日”已被黑色水筆改成了“ 3 月 5 日”。盡管覺(jué)得自己受騙了，但林幼青當(dāng)時(shí)覺(jué)得既然已經(jīng)來(lái)了，不妨實(shí)地去看一下。偌大的園子里沒(méi)有任何游客，宣傳冊(cè)上講的文藝節(jié)目在園里一個(gè)都看不到，演出的舞臺(tái)也只搭 了一半，工作人員正忙著給臨時(shí)的舞臺(tái)鋪設(shè)木板。桂林的一些景點(diǎn)，我上次已經(jīng)全玩過(guò)了，何必去第二次呢？” 回到上海的第 3 天，林幼青便到天馬行空旅行社要求給個(gè)說(shuō)法。 林幼青提供的旅游合同中，此次旅游的名稱為“桂林、陽(yáng)朔、恭城桃花節(jié)雙飛四日浪漫游”，但游覽景點(diǎn)一覽中并沒(méi)將“桃花節(jié)”單獨(dú)作為一個(gè)項(xiàng)目列出來(lái)。 據(jù)上海天馬行空旅行社營(yíng)業(yè)總部接待部負(fù)責(zé)人丁家生介紹，今年桂林的天氣較冷，桃花開(kāi)得晚。 桂林方面負(fù)責(zé)接待的旅行社在該團(tuán)出發(fā)前，并沒(méi)有提及桃花節(jié)延后開(kāi)幕，因此這個(gè)團(tuán)準(zhǔn)時(shí)出發(fā)了。對(duì)游客而言，到了恭城 卻沒(méi)有看到桃花盛開(kāi)的場(chǎng)面的確比較遺憾，因此該團(tuán)回上海后，天馬行空旅行社與桂林當(dāng)?shù)氐穆眯猩邕M(jìn)行了協(xié)商，旅行社同意給每人 100元作為補(bǔ)償。 昨天，記者從桂林旅游咨詢中心證實(shí)，因今年氣溫偏低，恭城的桃花沒(méi)在本月初盛開(kāi)，桃花園盡管已在上月 26日開(kāi)園，但豐富多彩的文藝表演要延遲到明天才開(kāi)始演出，目前恭城的桃花也還沒(méi)有全部開(kāi)放。如游客完全為了參加旅游地某一節(jié)日而參團(tuán)，一定要 將該節(jié)日的相關(guān)內(nèi)容寫(xiě)進(jìn)合同。因?yàn)槿绻?dāng)?shù)氐墓?jié)日被取消，旅行社就不得不退機(jī)票或車票，這些對(duì)旅行社是一筆不小的費(fèi)用，因此即使游客提出要將節(jié)日內(nèi)容寫(xiě)入合同，旅行社也往往會(huì)拒簽這樣的合同。其法理依據(jù)在哪里？ 游客應(yīng)該在簽訂合同過(guò)程中如何才能最大限度維護(hù)自己的利益？ 案例三：中天旅行社驚天大詐騙 基本案情： 隨著人民生活水平的提高，外出旅游成為一種新的時(shí)尚。面對(duì)如此具有誘惑力的市場(chǎng)，一些人利欲熏心，將犯罪之手伸向了那些善良的人們。張女士于 1 月 11 日在北京青年報(bào)旅游版上看到一條廣告，知道崇文門(mén)飯店 203室的中天旅行社可以辦理春節(jié)旅游活動(dòng)，于是就打電話預(yù)約，過(guò)了一會(huì)兒，一個(gè)名叫“杜偉” 的男 士來(lái)到張女士家中，張女士在看了“杜偉”出示的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件后還不放心，就又往中天旅行總社打了一個(gè)電話詢問(wèn)情況，得到了“崇文門(mén)飯店 203 室是中天旅行總社的一個(gè)分點(diǎn)”的答復(fù)。杜偉與張女士約定于 1 月 23 日在崇文門(mén)飯店 203 室取票。張女士趕忙趕到崇文門(mén)飯店 203 室，這里竟然聚集了很多來(lái)取票的人， “杜偉”卻已不見(jiàn)蹤影，而所謂的“中天旅行社分點(diǎn)”也是人去樓空。接著，崇文區(qū)公安分局又陸續(xù)接到許多情況相同的報(bào)案。他們先和北京中天旅行社經(jīng)理李女士取得了聯(lián)系，據(jù)李女士講 2020 年 6 月該旅行社曾經(jīng)雇用過(guò)一個(gè)姓馬的男子負(fù)責(zé)旅游業(yè)務(wù)，并且給了他一枚“中天旅行社接待部”的印章以及一些發(fā)票，但是馬某干了一段時(shí)間后卻不辭而別，印章發(fā)票也未收回來(lái)，直到 2020 年 12 月底才得知馬某在崇文門(mén)飯店 203室搞旅游?？墒请娫捊哟藛T并不知情，所以才會(huì)以為崇文門(mén) 4 飯店 203室是總社新開(kāi)的分點(diǎn)，而總社得知后馬上告知工作人員禁止承認(rèn)崇文門(mén)飯店 203 室與北京市中天旅行社有任何關(guān)系。他與馬某、谷某均是此案的重要犯罪嫌疑人。 被騙的旅游者多達(dá) 300 余人，被騙款額 100 余萬(wàn)元。無(wú)奈之下，數(shù)百名旅游者只能去找北京市旅游局要說(shuō)法。 3 月 22日，北京市旅游局為此案召集聽(tīng)證會(huì)，但應(yīng)紅拒不出席。 10 萬(wàn)元還不夠被騙款額的一個(gè)零頭，其余的錢怎么辦？受騙者們認(rèn)為，中天社的所為已不再是簡(jiǎn)單的合同違約，根據(jù)有關(guān)法律，可以認(rèn)定中天社已構(gòu)成旅游合同欺詐，因此必須雙倍賠償旅游 者的損失，并依法追究當(dāng)事人的法律責(zé)任。經(jīng)審查，正是崇文分局通緝的對(duì)象兆龍林。 根據(jù)兆龍林交代，他與馬某、谷某于 2020 年 12 月來(lái)到北京，制作了假的北京居民身份證。由于北京市中天旅行總社將他們的印章、發(fā)票等物收回，而且事情逐漸呈現(xiàn)敗露的跡象，三人就將詐騙所得款項(xiàng)分贓，各自攜款潛逃。 2020 年 12 月 24日北京市崇文區(qū)檢察院向北京市崇文區(qū)法院提起公訴。法院認(rèn)為，被告人兆龍林無(wú)視國(guó) 法，為滿足非法占有他人財(cái)物之目的，結(jié)伙利用合同騙取他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。北京市崇文區(qū)法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》有關(guān)規(guī)定，以合同詐騙罪判處被告人兆龍林有期徒刑 13年，并處罰金 10 萬(wàn)元；贓款人民幣 876 ,420 元向被告人兆龍林追繳，追繳后發(fā)還各被害人。 中天旅行社最后不承認(rèn) 崇文門(mén)飯店 203 室是中天旅行總社的一個(gè)分點(diǎn)， 而且北京市中天旅行總社已將他們的印章、發(fā)票等物收回，所以 說(shuō)與該犯罪嫌疑人沒(méi)有任何關(guān)系，他們擅自招攬游客是自己的行為，與旅行社無(wú)關(guān)，中天旅行社的上述說(shuō)法能夠擺脫自己應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任嗎？是否有事實(shí)和法律的依據(jù)呢？ 案例四：合同條款欲免責(zé) 游客簽訂要小心 基本案情： 家住山東的梁先生聽(tīng)別人說(shuō)西雙版納的風(fēng)景很好，準(zhǔn)備在春節(jié)的時(shí)候，和剛結(jié)婚的妻子 去度一次蜜月，經(jīng)朋友介紹，與天空旅行社取得了聯(lián)系，也聽(tīng)接待人員介紹了西雙版納的旅游行程，此次旅游活動(dòng)旅行社安排得非常精彩，來(lái)回雙飛，而且入住的都是四星級(jí)以上的酒店，梁先