【正文】 其他個人財(cái)產(chǎn)或動產(chǎn)的方式一樣一個注冊商標(biāo)的所有權(quán)可以通過轉(zhuǎn)讓發(fā)生轉(zhuǎn)移；這種轉(zhuǎn)移可以與商業(yè)信譽(yù)一起進(jìn)展也可以地進(jìn)展。注：德國?商標(biāo)法?條、4條及第28條；英國?商標(biāo)法?第一部尤其是其中的第2條第(1)款、第9條第(1)款及第27條第(1)款；?商標(biāo)法?條、第25條。采用注冊原那么的各個和地區(qū)的商標(biāo)立法都對此作出了規(guī)定并且這些規(guī)定大體一樣。從各國及地區(qū)的商標(biāo)立法所規(guī)定的商標(biāo)注冊條件來看商標(biāo)的使用并不是商標(biāo)獲得注冊的條件之一?！? 與使用原那么不同注冊原那么是制定法的產(chǎn)物?！撑c前者不同后者的商標(biāo)法律制度從一開始就采用注冊原那么。〕　 二〕采用注冊原那么的法律制度之下的保護(hù)目的、保護(hù)對象和權(quán)利性質(zhì)　 兩類有著不同背景的的商標(biāo)法律制度采用了注冊原那么：一類是具有運(yùn)用判例法上的不正當(dāng)競爭原理保護(hù)商標(biāo)使用者的傳統(tǒng)的如英國和法國；另一類那么是缺乏這種傳統(tǒng)或者只提供有限的判例法保護(hù)的如開展中和明治時代的以及德國。注：所謂的“普通法上的商標(biāo)保護(hù)〞這類表述并不恰當(dāng)準(zhǔn)確地說應(yīng)為“普通法上的商譽(yù)保護(hù)〞。〞167。英國的判例說明假設(shè)違犯了這一規(guī)那么那么轉(zhuǎn)讓人和受讓人都將面臨著危險(xiǎn)：轉(zhuǎn)讓人將隨之失去自己的利益受讓人那么沒有賴以提起訴訟的屬于自己的商譽(yù)。因此它不能被單獨(dú)轉(zhuǎn)讓只能與所有人的營業(yè)及其商譽(yù)〕一道轉(zhuǎn)讓。正如所述英國回絕將因商標(biāo)的使用而產(chǎn)生的權(quán)利視為一種完好的財(cái)產(chǎn)權(quán)。〞“商業(yè)符的吸引力〞。在那些用于識別特定人商品的標(biāo)簽的顏色、印刷字體的排列、瓶子的形狀或者其他許多諸如此類的事物之上不存在可供主張的財(cái)產(chǎn)。同時采用使用原那么的不同的法律制度對上述問題的看法又呈現(xiàn)出一種“個性化〞25 L 當(dāng)財(cái)產(chǎn)觀念適用于貿(mào)易領(lǐng)域中的標(biāo)志之時產(chǎn)生了下述理問題：由普通詞匯構(gòu)成的商標(biāo)或許具有強(qiáng)烈的來源識別意義但卻幾乎不可能被合法地歸類為任何人的“財(cái)產(chǎn)〞；“財(cái)產(chǎn)〞的概念在邏輯上與傳統(tǒng)的有關(guān)欺騙的根本原理不相協(xié)調(diào)。在這一開展過程中普通法始終立足于如下命題：惟一需要或者值得法律保護(hù)的是先使用的結(jié)果。有關(guān)商標(biāo)的普通法圍繞著成為其根本理根底的使用原理隨著個案的累積而漸趨成熟。只有在與某一商業(yè)活動相聯(lián)絡(luò)時“商標(biāo)〞才有可能存在。這種保護(hù)理也浸透到普通法的制定法之中商標(biāo)以及其他識別商品和效勞來源的制定法也是建立在制止有關(guān)商品或效勞的混淆這一命題之上的?！场笆褂猫暋ⅰ肮建?fairness)以及與其直接相關(guān)的“欺騙〞與“混淆〞成為普通法上商標(biāo)保護(hù)制度中的重要概念。注：不正當(dāng)競爭法的原那么被表述為這樣一句話：任何人都無權(quán)將自己的商品表示為別人的商品。制止欺騙以及與商品來源有關(guān)的混淆一直是為普通法所成認(rèn)的商標(biāo)法的目的?！臣粗浦挂砸幌M(fèi)者的商品冒充另一消費(fèi)者的商品。被告對其替代行為未向顧客作任何解釋或說明。在現(xiàn)代的判例中該詞指稱不加說明地以一方的替代被要求提供的另一方的這種替代行為被視為不正當(dāng)競爭行為而受到制止。這些判例所表達(dá)的根本原理是保護(hù)先使用免受欺騙行為損害。大約200年之后也出現(xiàn)了對商標(biāo)案件的判例法保護(hù)。英國衡平率先受理了對模擬行為的禁懇求制止混淆商品出處的行為。這是商標(biāo)的原始功能。商標(biāo)保護(hù)的目的與商標(biāo)使用的目的或商標(biāo)的功能〕直接相關(guān)。在歷史上不同的利益群體對商標(biāo)保護(hù)提出了互相沖突的懇求。下文將對與有關(guān)制度相應(yīng)的理問題作一分析、比較。不同的商標(biāo)保護(hù)制度建立在對商標(biāo)保護(hù)目的、對象及與此相聯(lián)絡(luò)的商標(biāo)權(quán)利性質(zhì)的不同認(rèn)識之上；而不同的制度安排又反過來影響著人們對保護(hù)對象等元素的看法。為了可以比較完好地反映商標(biāo)保護(hù)的法律框架本文對商標(biāo)保護(hù)的討包容了上述兩個層面的含義。就實(shí)體意義上的保護(hù)而言至多表達(dá)為如商標(biāo)法所規(guī)定的在一定范圍內(nèi)通常限于已使用的商品或者效勞以及范圍內(nèi)〕有效的使用權(quán)；程序意義上的保護(hù)那么表現(xiàn)為未注冊商標(biāo)所有人對別人惡意的商標(biāo)注冊有權(quán)提起撤銷注冊懇求。在我國根據(jù)相關(guān)立法未注冊的法律地位實(shí)際上與其他商標(biāo)立法中享有先用權(quán)的未注冊商標(biāo)的法律地位相仿。根據(jù)?巴黎公約?及TRIPs的規(guī)定未注冊的享有與注冊的同等的保護(hù)。另一個層面那么表現(xiàn)為通過成認(rèn)在貿(mào)易理中商標(biāo)的實(shí)際使用者的在先權(quán)的形式所提供的商標(biāo)保護(hù)。〕　 三〕商標(biāo)保護(hù)的兩個層面　 商標(biāo)保護(hù)包含了兩止層面的意義一個層面表達(dá)為通過授予主體法定權(quán)利即商標(biāo)權(quán)的形式所提供的商標(biāo)保護(hù)。注：例如1987年生效的?比荷盧經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟統(tǒng)一商標(biāo)法?第4條規(guī)定了不能獲得商標(biāo)權(quán)的注冊申請。但是有的如英國的商標(biāo)法將為假冒訴訟所保護(hù)的未注冊商標(biāo)所有人所應(yīng)得的權(quán)利視為“在先權(quán)利〞的一種規(guī)定為“回絕注冊的相對理由〞之一；注：英國?商標(biāo)法?第5(4)條。See HorstPeter Gotting,Protection of WellKnown,Unregistered Marks in Europe and the United States,IIC ,～396.〕有的的商標(biāo)法只規(guī)定了具有一定知名度的在先使用商標(biāo)的使用權(quán)如意大利和；注：意大利?商標(biāo)法?第9條允許在先使用人享有繼續(xù)使用其并不著名或者僅具地方知名度的商標(biāo)的權(quán)利；?商標(biāo)法?第32條規(guī)定好心的在先使用者對其在別人申請商標(biāo)注冊之前已為消費(fèi)者廣為知曉的商標(biāo)擁有在原來使用的商品或效勞上繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。德國學(xué)者認(rèn)為德國新商標(biāo)法只是在將未注冊商標(biāo)視為享有先用權(quán)的權(quán)利這一意義上作出規(guī)定。自然前面所述的多樣性特點(diǎn)同樣表如今這種開展上。　 二〕商標(biāo)保護(hù)制度的“單軌制〞與“雙軌制〞　 “單軌制〞的截然不同也與推行“雙軌制〞的有別。只有經(jīng)過使用商標(biāo)才能“著名〞。此外絕大多數(shù)?巴黎公約?成員國不是采用使用原那么還是注冊原那么對未注冊的均提供保護(hù)并且是強(qiáng)于一般注冊商標(biāo)的特殊保護(hù)。注：?丹麥商標(biāo)法?第3條芬蘭?商標(biāo)法?第2條瑞典?商標(biāo)法?第2條。該法4條款接著規(guī)定：“根據(jù)第4條獲得商標(biāo)保護(hù)的所有人應(yīng)擁有商標(biāo)專用權(quán)。該法明確規(guī)定商標(biāo)保護(hù)應(yīng)同等地產(chǎn)生于注冊或使用后者以在相關(guān)的交易圈內(nèi)標(biāo)志已經(jīng)獲得了第二含義為條件〕。注：參見阿博萊特?克里格：?商標(biāo)法律的理和歷史?載李繼忠、董葆霖主編：?外國專家商標(biāo)法律講座?工商1991年版2頁?！? 與英國相映成趣德國那么以其大陸法系的注冊保護(hù)傳統(tǒng)吸納了普通法系的使用保護(hù)原理。〞因此在英國商標(biāo)保護(hù)的為復(fù)合型而非選擇型即普通法上的假冒訴訟與制定法上的侵權(quán)訴訟相結(jié)合。注：該法及其1876年的修正案甚至規(guī)定除非商標(biāo)已經(jīng)注冊否那么不得提起“制止對該商標(biāo)的進(jìn)犯的訴訟〞。從17世紀(jì)初葉開始英國通過普通法獨(dú)創(chuàng)的“假冒訴訟〞實(shí)現(xiàn)了對商標(biāo)在先使用者的保護(hù)。〞　 除了上述商標(biāo)權(quán)利的使用獲得或者注冊獲得這兩種情形之外一些的理說明商標(biāo)保護(hù)上的注冊原那么與使用原那么可以共存于一個的法律制度之中。注：自此以后這兩個實(shí)行了兩種不同的商標(biāo)保護(hù)：英國實(shí)行一種復(fù)合型的商標(biāo)保護(hù)即普通法保護(hù)與制定法保護(hù)相結(jié)合；法國那么實(shí)行一種“全有或全無〞“企業(yè)、事業(yè)和個體工商業(yè)者對其消費(fèi)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品需要獲得商標(biāo)專用權(quán)的應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)申請商品商標(biāo)注冊?！持饾u演變?yōu)楫a(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的效果。到20世紀(jì)初商標(biāo)注冊從起初只對判例法上的根據(jù)使用而成立的商標(biāo)權(quán)起宣告或推定作用注：如法國1857年的?注冊商標(biāo)法?和英國1875年的?商標(biāo)法?所規(guī)定的商標(biāo)注冊制度均屬此類情形。但是與前兩項(xiàng)行為相比第三項(xiàng)行為對權(quán)利的獲得具有性意義以致于人們得出這樣的結(jié)：商標(biāo)權(quán)利系由行政的行政行為創(chuàng)設(shè)也就是所謂的商標(biāo)權(quán)的注冊獲得。〕主體向行政主的申請行為、行政主的