【正文】 一些日用消費品行業(yè)的跨國巨頭，它們的廣告投入和品牌影響力所造成的競爭損害，也引起了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的關(guān)注?！庇纱丝梢?，可口可樂收購匯源所存在的最大競爭損害隱患在于，可口可樂收購匯源后，可能也會為匯源果汁投入巨額的廣告費用，這樣一方面會導(dǎo)致潛在競爭者的進(jìn)入障礙提高，也限制了現(xiàn)存于市場中的其他中小型果汁企業(yè)拓展和競爭的機會；另一方面，通過增加匯源的知名度，或者通過標(biāo)注雙品牌等方式利用可口可樂品牌本身的知名度來提高匯源的知名度（這也可以視為品牌知名度的傳導(dǎo)，但不是市場支配地位的傳導(dǎo)），使得消費者將匯源與其他競爭產(chǎn)品區(qū)別開來，減少了原本具有同質(zhì)性、可替代性的其他果汁飲料產(chǎn)品替代匯源的機會。例如，百事可樂公司和可口可樂公司每年都花費上億美元做廣告，這樣，潛在的競爭者要進(jìn)入可樂市場就必須花費很高的成本。經(jīng)濟學(xué)理論中常見的市場進(jìn)入障礙有三種：一是法律限制，例如專利；二是進(jìn)入的高成本，例如Word文字處理軟件的巨額研發(fā)投入；三是廣告和產(chǎn)品差別，“有時候企業(yè)可以通過廣告和產(chǎn)品差別來構(gòu)筑對付潛在進(jìn)入者的進(jìn)入壁壘。相反，如果一個市場存在進(jìn)入障礙，則潛在競爭者無法進(jìn)入，就會為占據(jù)市場支配地位的廠商濫用其支配地位創(chuàng)造了條件。相反，市場進(jìn)入障礙的高低，卻將影響在市場中處于支配地位的廠商對市場的控制力量。其次，商務(wù)部的這一點理由中認(rèn)為可口可樂收購匯源可能會增加潛在競爭者進(jìn)入果汁飲料市場的障礙，這恐怕是商務(wù)部禁止本案集中最為有力的理由。歐共體《橫向合并評估指南》、日本公正交易委員會200?7年修訂的《適用反壟斷法評估企業(yè)合并的指南》也都采用了與美國1997年修訂的《橫向合并指南》類似的分析方法。分析的第三步，是評估合并可能帶來效率的改善，以及其帶來的效率改善是否足以抵消其給競爭帶來的不利影響。例如，如果果汁飲料市場的進(jìn)入門檻很低，即便市場中存在著一個份額很高的廠商，其也不會具有市場控制力。分析的第二步，是評估合并可能帶來的反競爭效果，包括通過單邊效果（即合并是否導(dǎo)致企業(yè)市場力量加強后，以至于增加其通過單方行為減少競爭的可能性）以及協(xié)同效果（即合并增加市場集中度后，市場中企業(yè)協(xié)同互動減少競爭的可能性是否增加）。如果HHI低于1000，則合并不會造成反競爭效果；如果HHI在1000～1800之間，合并后增加的指數(shù)低于100時，不會造成反競爭效果；如果HHI在高于1800時，合并后增加的指數(shù)若低于50時，也不會造成反競爭效果。按照美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會于1997年修訂的《橫向合并指南》給出的方法來進(jìn)行評估，審查評估的第一步是界定市場和測算市場集中度。首先，商務(wù)部提到可口可樂通過收購匯源將控制“美汁源”和“匯源”兩個品牌，這時，果汁飲料市場的集中度將增高。第五句所提到的碳酸飲料市場的支配地位和傳導(dǎo)效應(yīng)，如前所述，其成立尚缺乏特定的條件和搭售品與被搭售品之間的關(guān)聯(lián)性。進(jìn)入障礙提高可以作為禁止集中的理由商務(wù)部給出的第二點理由是：“品牌是影響飲料市場有效競爭的關(guān)鍵因素，集中完成后，可口可樂公司通過控制?美汁源?和?匯源?兩個知名果汁品牌，對果汁市場控制力將明顯增強，加之其在碳酸飲料市場已有的支配地位以及相應(yīng)的傳導(dǎo)效應(yīng)，集中將使?jié)撛诟偁帉κ诌M(jìn)入果汁飲料市場的障礙明顯提高。而當(dāng)分析出現(xiàn)復(fù)數(shù)結(jié)果或者結(jié)論不確定時，還需要結(jié)合《反壟斷法》的條文體系和立法宗旨去進(jìn)行檢視。”由此可見，對于集中予以禁止的理由，應(yīng)當(dāng)是具有排除、限制競爭的效果。對此，執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)特別明確其在規(guī)范的經(jīng)濟分析和法律解釋基礎(chǔ)上，如何從《反壟斷法》條文中獲得適用于本案事實之法律規(guī)范的解釋過程，以消除不必要的誤解。在可口可樂收購匯源的審查決定中，商務(wù)部沒有闡述其對集中所產(chǎn)生的整體經(jīng)濟效率改善和消費者利益提高的考慮，而僅僅提到國內(nèi)中小型果汁企業(yè)的生存空間受到擠壓，其考慮的因素顯然不夠全面和充分。[23]而在法院的判例方面，法院也早已開始接受合并企業(yè)以增加整體經(jīng)濟效率為理由提出的抗辯。隨著后期芝加哥學(xué)派開始主導(dǎo)反托拉斯法的執(zhí)法，美國執(zhí)法機構(gòu)和法院在此方面已經(jīng)發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)變。國會能夠?qū)捜轂榱吮Ｗo(hù)這些廠商和市場可能導(dǎo)致的偶爾過高的成本和價格，而在面對這些競爭問題時應(yīng)作出有利于去集中化的判決。在美國法院的沃倫時代，即在芝加哥學(xué)派開始主導(dǎo)美國反托拉斯法執(zhí)法之前的1960年代，美國執(zhí)法機構(gòu)和法院曾依據(jù)此理論判決一些因降低生產(chǎn)、銷售成本，提高整體經(jīng)濟效率，從而擠壓其他競爭者生存空間的并購違法。畢竟，反壟斷法保護(hù)競爭，不保護(hù)競爭者。美國反托拉斯法在發(fā)展早期階段，曾一度將關(guān)注點集中于對其他競爭者的生存空間的保護(hù)上，因而如果競爭者的生存空間被擠壓，對反托拉斯法而言就意味著違法?！闭f到生存空間的擠壓，這事實上也是一個不確定的概念。以生存空間擠壓為理由禁止集中亦不充分由于商務(wù)部第三點理由中所涉及競爭問題與前文所述的第一點理由關(guān)系更為緊密，因此我們接下來可以先討論商務(wù)部的第三點理由。有學(xué)者認(rèn)為，既然搭售行為可以通過反托拉斯法的其他條款和相關(guān)判例加以禁止，就沒有必要在集中時僅僅因可能產(chǎn)生搭售而禁止該集中。不僅如此，包括奧康納等4名大法官甚至在同意判決的附詞中提出要推翻北太平洋鐵路公司訴美國案中所確立的當(dāng)然違法原則，而對搭售改為適用合理原則予以審查。例如1984年的杰斐遜教區(qū)醫(yī)院訴海德案，該案中杰斐遜教區(qū)醫(yī)院將醫(yī)院的手術(shù)與羅克斯公司所提供的麻醉服務(wù)通過合同方式捆綁搭售，導(dǎo)致該地區(qū)取得資格和行醫(yī)執(zhí)照的其他麻醉師無法在杰斐遜教區(qū)醫(yī)院提供麻醉服務(wù)。因此，暫且不論可口可樂搭售匯源果汁僅僅是經(jīng)營者集中執(zhí)法機構(gòu)設(shè)想的一個可能會出現(xiàn)的后果，即便可口可樂在現(xiàn)實銷售活動中搭售匯源果汁，執(zhí)法機構(gòu)也不能輕易地認(rèn)定這種搭售行為違法。但是，如果可口可樂公司真將其碳酸飲料與匯源果汁飲料搭售，則可能并非為了傳導(dǎo)其在碳酸飲料市場的支配地位，事實上也不可能傳導(dǎo)其在碳酸飲料市場的支配地位，而是為了其他的商業(yè)目的。如果消費者對果汁飲料的消費不依賴于其對碳酸飲料的消費，即便可口可樂公司的碳酸飲料具備市場支配地位并與匯源的果汁捆綁銷售，在其他市場條件不變的情況下（例如捆綁的價格與分開銷售的價格保持一致、排除廣告、品牌影響力等因素的影響），不會減少其他果汁飲料被消費者購買和消費的機會，進(jìn)而也不會損害果汁飲料市場的競爭，并導(dǎo)致對匯源果汁擁有支配地位。與新型紙和鉛筆的例子相類似，可口可樂公司如果將其碳酸飲料與收購后的匯源果汁飲料捆綁銷售，也不會將其在碳酸飲料市場的支配地位傳導(dǎo)至果汁飲料市場。相反，如果搭售品與被搭售品在使用或功能上缺乏必不可少的關(guān)聯(lián)性，則搭售行為并不能使得壟斷者在被搭售品市場具備新的支配地位。我們不妨回顧一下美國反托拉斯執(zhí)法各個時期的搭售案例，均可在搭售品與被搭售品之間找到這種關(guān)聯(lián)性，具體包括墨盒和打印機、影片和放映機、食鹽和加鹽機、鐵路運費和鐵路附近土地的所有權(quán)、麻醉和手術(shù)、影印機售后服務(wù)和影印機等。接下來討論的第二個問題是，無論在傳統(tǒng)的搭售理論中，還是在后芝加哥學(xué)派的搭售理論中，搭售傳導(dǎo)市場支配地位這個命題本身還隱藏著一個前提要求，即搭售品與被搭售品之間在使用或功能方面具有某種必不可少的關(guān)聯(lián)性。從綜合芝加哥學(xué)派和后芝加哥學(xué)派的理論觀點我們可以看出，壟斷者若希望通過搭售來傳導(dǎo)市場支配地位，不能僅僅憑借其在搭售品市場的支配地位，還需要具備消費者被鎖定等特定市場條件。盡管柯達(dá)公司主張其無法在售后服務(wù)市場收取超過競爭價格的高價，否則就會損失影印機的銷售量，因而不會傳導(dǎo)市場支配地位，但法院認(rèn)為消費者在購買柯達(dá)影印機后，由于難以區(qū)分和比較零配件和售后服務(wù)的價格，也難以再轉(zhuǎn)換使用其他影印機，因而消費者已被柯達(dá)公司鎖定。1992年的柯達(dá)訴圖像技術(shù)公司案，[8]被認(rèn)為是后芝加哥學(xué)派搭售理論影響的判例。后芝加哥學(xué)派雖不否認(rèn)搭售可以傳導(dǎo)市場支配地位，但其認(rèn)為只有在具備特定市場條件的情況下，壟斷者才可能利用搭售品的市場支配地位，通過搭售來剝奪被搭售品市場中其他競爭者的機會。因此，搭售傳導(dǎo)市場支配地位、獲取雙重的壟斷利潤在理論上是不成立的。在1970年代之后，圍繞搭售的競爭效果，芝加哥學(xué)派、后芝加哥學(xué)派已經(jīng)在傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上發(fā)展出更為深入、細(xì)膩的經(jīng)濟分析方法。傳導(dǎo)行為實際上是利用收購方原產(chǎn)品的市場支配地位來影響新產(chǎn)品市場的競爭，而搭售在傳統(tǒng)理論中就被視為這樣一種行為：壟斷者可以借助搭售將搭售品的市場支配地位傳導(dǎo)給被搭售品，從而不僅可以在搭售品市場和被搭售品市場獲得雙重壟斷利益，還可以排除、限制被搭售品市場的競爭，并進(jìn)而損害消費者的合法權(quán)益?！碧岬绞袌鲋涞匚粋鲗?dǎo)，學(xué)者們會很自然地聯(lián)想到搭售。基于此，有必要結(jié)合審查決定理由對其中所涉及到的市場支配地位傳導(dǎo)與搭售、生存空間擠壓、進(jìn)入障礙等競爭問題從經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)角度展開分析和討論，以期從學(xué)理上提供支持。筆者認(rèn)為，本案中商務(wù)部在作出禁止集中審查決定的理由闡述方面還有待進(jìn)一步完善。與該案相比，可口可樂收購匯源案則更為復(fù)雜得多：一方面是因為前者僅僅涉及到橫向并購的問題，而可口可樂收購匯源案還可能涉及跨碳酸飲料和果汁飲料兩個不同飲料市場的混合并購問題；另一方面是因為可口可樂公司是軟飲料行業(yè)的跨國巨頭，其并購行為具有多方面的影響。而美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會除了請出一位經(jīng)濟學(xué)專家證人之外，更是請出一位社會學(xué)專家證人，論證被告的食品營銷理論以及相關(guān)的消費者心理市場調(diào)查證據(jù)存在方法錯誤，不具有證據(jù)效力。例如，2007年6月，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會為阻止兩家天然食品超市——全食超市與燕麥超市之間的并購，與這兩家公司展開了一場長達(dá)2年的法庭麓戰(zhàn)。（3）集中將擠壓國內(nèi)中小型果汁飲料企業(yè)的生存空間。來源：在線國際商報網(wǎng)站四、辨析商務(wù)部禁止可口可樂收購匯源的相關(guān)理由問題的提出2009年3月18日商務(wù)部發(fā)布了2009年第22號公告，宣布禁止可口可樂收購匯源，并在公告中說明了商務(wù)部的審查過程以及作出禁止集中審查決定的理由，即可口可樂收購匯源將會對相關(guān)市場競爭產(chǎn)生三個方面的不利影響：（1）可口可樂在集中后有能力將其在碳酸飲料市場的支配地位傳導(dǎo)到果汁飲料市場。商務(wù)部依據(jù)反壟斷法禁止可口可樂收購匯源，是基于對市場競爭的考慮，目的是維護(hù)我國果汁飲料市場的有效競爭，促進(jìn)和保障果汁類企業(yè)在公平競爭中發(fā)展壯大，促進(jìn)果汁市場優(yōu)勝劣汰機制的形成和經(jīng)濟增長方式的轉(zhuǎn)變。反壟斷法，特別是其中的經(jīng)營者集中控制制度的目的就是在鼓勵經(jīng)營者進(jìn)行公平競爭、自愿聯(lián)合、擴大經(jīng)營規(guī)模、提高市場競爭能力的同時，有效消除集中可能產(chǎn)生的不利影響。2003年頒布《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》以來，商務(wù)部已累計批準(zhǔn)了4966起并購案。在經(jīng)濟全球化的背景下，國際間的貿(mào)易與投資活動日益頻繁，國家間的經(jīng)貿(mào)關(guān)系日益增強，為了促進(jìn)經(jīng)濟更好更快的發(fā)展，我們歡迎外商來華投資，鼓勵其在中國境內(nèi)參與競爭。因此匯源是不是民族品牌不是反壟斷審查需要考慮的因素，與商務(wù)部禁止此項收購無關(guān)。由于既有品牌對市場進(jìn)入構(gòu)成的障礙，潛在競爭者很難進(jìn)入這個市場與可口可樂形成實質(zhì)性的競爭，從而消除或者抑制可口可樂公司可能從事的濫用行為。可口可樂公司通過大量投資維護(hù)產(chǎn)品的良好形象從而培養(yǎng)消費者的忠誠度就是最好的例證。對于此類產(chǎn)品，品牌具有重要意義，品牌意味著產(chǎn)品的質(zhì)量、價格、是否能被消費者信賴等一系列因素。需要說明的是，商務(wù)部在對外披露信息時，應(yīng)遵守《反壟斷法》關(guān)于保密的要求。經(jīng)再次評估，商務(wù)部認(rèn)為，盡管對部分問題的救濟方案有所改進(jìn)，但仍不足以消除此項收購產(chǎn)生的不利影響。經(jīng)評估，我部認(rèn)為該方案未能解決競爭問題，建議可口可樂公司對該方案進(jìn)行修改。商談中，我部向可口可樂公司明確指出此項收購的各項競爭問題，并要求其在限定期限內(nèi)提出解決方案。對產(chǎn)生不利影響的集中附加限制性條件是國際反壟斷執(zhí)法的通行做法，通過附加限制性條件，商務(wù)部可以在作出決定前向申報方指出反壟斷審查中發(fā)現(xiàn)的問題，要求申報方針對問題提出解決方案，以便消除交易產(chǎn)生的各種不利影響，同時兼顧交易產(chǎn)生的有利影響。有些情況下，集中既會產(chǎn)生減少運營成本、提高經(jīng)濟效率的有利影響，也有可能對特定的市場競爭造成一定程度的不利影響。為謀求其自身的利潤最大化，可口可樂公司有能力在并購后利用其在碳酸軟飲料市場上的支配地位，將果汁飲料與碳酸飲料搭售、捆綁銷售或附加排他性交易條件，將其在碳酸飲料市場上的支配地位傳導(dǎo)至果汁飲料市場，這將嚴(yán)重削弱甚至剝奪其他果汁類飲料生產(chǎn)商與其形成競爭的能力，從而對果汁飲料市場競爭造成損害，最終使消費者被迫接受更高價格、更少種類的產(chǎn)品。碳酸飲料和果汁飲料盡管彼此間替代性不強，但卻同屬非酒精飲料，彼此屬于緊密相鄰的兩個市場。答：根據(jù)中國飲料工業(yè)協(xié)會提供的數(shù)據(jù)，%。根據(jù)市場調(diào)查和搜集的證據(jù)，商務(wù)部將此案相關(guān)市場借界定為果汁類飲料市場，理由是：果汁類飲料和碳酸類飲料之間替代性較低，且三種不同濃度果汁飲料之間存在很高的需求替代性和供給替代性。本次并購的相關(guān)市場被界定為果汁類飲料，其中包括100％純果汁，濃度為26~99％的混合果汁，以及濃度在25％以下的果汁飲料。本次交易所涉相關(guān)產(chǎn)品主要包括無酒精飲料中的兩大類，果汁類飲料和碳酸軟飲料。二是供給替代：從經(jīng)營者的角度考察，在不需要較大投入改造或調(diào)整生產(chǎn)設(shè)施或承擔(dān)較大風(fēng)險的情況下，可以在短期內(nèi)轉(zhuǎn)而提供具有市場競爭力的其他緊密替代商品的可能性。界定相關(guān)市場通常采用兩種方法：一是需求替代：從需求者的角度考察，根據(jù)需求者對商品功能用途的需求、質(zhì)量的認(rèn)可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，確定不同商品之間的替代程度。被需求者視為緊密替代商品的存在，對經(jīng)營者行為構(gòu)成最直接、最有效的競爭約束，因此，界定相關(guān)市場主要考慮需求替代。界定相關(guān)市場的過程，實際上是認(rèn)定緊密替代商品以及這些商品相互競爭的地理區(qū)域的過程。因此，相關(guān)市場的界定是對競爭行為進(jìn)行分析的前提，是反壟斷執(zhí)法工作的重要步驟。在反壟斷執(zhí)法實踐中，通常需要界定相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場。需要強調(diào)的是，在整個審查過程中，商務(wù)部嚴(yán)格依法獨立辦案，既沒有受與競爭法無關(guān)因素的干擾，也沒有受一些外媒所謂民族情緒的影響，完全是依照反壟斷法作出了客觀的裁決。在可口可樂公司收購匯源公司案中，商務(wù)部依據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，從市場份額及市場控制力、市場集中度、集中對市場進(jìn)入和技術(shù)進(jìn)步的影響、集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響及品牌對果汁飲料市場競爭產(chǎn)生的影響等方面對此項集中進(jìn)行了審查，在全面評估此項交易產(chǎn)生的各種影響的基礎(chǔ)上作出了禁止決定。需