【正文】 空氣權(quán)的不相容行使。權(quán)利起始界定是指某一要素之歸屬權(quán)的法律規(guī)定。 社會(huì)成本理論首先認(rèn)為：假定市場(chǎng)交易成本為零，那么只要權(quán)利起始界定明確，則資源配置便可通過(guò)市場(chǎng)交易而達(dá)到最優(yōu)。 社會(huì)成本理論（Social Cost Theory）社會(huì)成本理論從外在性（externality）問(wèn)題出發(fā)，通過(guò)進(jìn)一步界定當(dāng)事人雙方的權(quán)利界限，得到一種權(quán)利配置結(jié)構(gòu)。 傳統(tǒng)英美法學(xué)研究主要考察已發(fā)生的事件及案例，是一種事后研究（ex post approach）。這樣，例如，侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析就會(huì)考察不同規(guī)則對(duì)安全投入的效應(yīng)，而不是考察它們解決爭(zhēng)議或?qū)€(gè)人權(quán)利侵犯之損害賠償?shù)某浞中?。它注重于隨政策、法律及其他可變因素變化的預(yù)期行為刺激。無(wú)疑，判決必須依最有效率地利用資源這一原則進(jìn)行。法律實(shí)施涉及對(duì)可供選擇的匱乏資源的合理使用是無(wú)疑的。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家強(qiáng)調(diào)要在機(jī)會(huì)成本基礎(chǔ)上作 出選擇并非是基于對(duì)市場(chǎng)的絕對(duì)合理性、重要性的考慮，例如，公共部門(mén)的決策可能會(huì)避免對(duì)市場(chǎng)的參照而仍基于對(duì)非市場(chǎng)選擇成本的考慮而作出。 機(jī)會(huì)成本（Opportunity Cost）簡(jiǎn)言之，即為了任何目的的資源使用都將產(chǎn)生放棄可能是最有價(jià)值的另一種選擇的成本。如果邊際利潤(rùn)不等，資源單元就會(huì)從邊際價(jià)值較低的領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到邊際價(jià)值較高的領(lǐng)域以獲得更大的總收益。它表明，個(gè)人行為（由此推導(dǎo)出集體行為）將對(duì)未來(lái)可預(yù)測(cè)的客觀(guān)成本收益的變化作出反應(yīng)；其三，最大化意味著均衡邊際價(jià)值和消除邊際效應(yīng)，即均衡邊際原則（equimarginal Principle）。這樣，功利最大化原則同樣適用于利他和慈善行為。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者們普遍認(rèn)為，它并非法律經(jīng)濟(jì)學(xué)或其他學(xué)科中關(guān)于合理性的唯一觀(guān)點(diǎn)，但它的確為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)證描述和預(yù)測(cè)奠定了基礎(chǔ)。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家筆下的理性行為者模型只是一種虛構(gòu)，但卻是已被經(jīng)驗(yàn)、實(shí)證研究證明為非常有效的分析集體行為的方法和模型。它只是努力地爭(zhēng)辯：個(gè)人是其自身行為的最佳判斷者——如在消費(fèi)、交易等領(lǐng)域。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的效用或合理性理論試圖描述個(gè)人選擇的過(guò)程并尋覓不同條件下行為過(guò)程的相互關(guān)系。當(dāng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家宣稱(chēng)個(gè)人是理性行為者或功利最大化者時(shí)，他僅僅表明：個(gè)人會(huì)對(duì)適合于他的各種優(yōu)先可能選擇作出可逆判別。這樣，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)實(shí)質(zhì)上是研究理性選擇行為模式的方法論個(gè)人主義法學(xué)，即以人的理性化全面發(fā)展為前提的法學(xué)思潮。
四 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用了眾多的經(jīng)濟(jì)思想流派來(lái)分析法律，從而也就構(gòu)成了其自身的基本思想、理論原則和分析框架： 方法論個(gè)人主義（Methodological Individualism）法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的主要思想來(lái)源于古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)，它是以方法論個(gè)人主義的假定為其基礎(chǔ)的——即，社會(huì)理論的研究必須建立在對(duì)個(gè)人意向和行為研究、考察的基礎(chǔ)之上。有關(guān)它在90年代以至更長(zhǎng)遠(yuǎn)的未來(lái)發(fā)展的前途，也許任何外界的評(píng)述都是一種推測(cè)，甚至是一種不恰當(dāng)?shù)脑O(shè)想。所以，問(wèn)題的本質(zhì)不是我們?nèi)プ璧K這種發(fā)展，而是要求法學(xué)家和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家去適應(yīng)和改善這種發(fā)展。第七，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家開(kāi)始對(duì)法律規(guī)則和程序的模型化和數(shù)理分析抱有濃厚的興趣。例如，里根總統(tǒng)在1981年任命波斯納、博克、溫特等三位具有經(jīng)濟(jì)學(xué)傾向的法學(xué)家為美國(guó)聯(lián)邦上訴法院法官，并通過(guò)12291號(hào)總統(tǒng)令，要求所有新制定的政府規(guī)章都要符合成本收益分析的標(biāo)準(zhǔn)。第五，將法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、哲學(xué)結(jié)合起來(lái)建立經(jīng)濟(jì)法哲學(xué)（Economic Jurisprudence），從而展現(xiàn)了用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和方法研究、解決更重大的、具有根本性意義的法律問(wèn)題的前景。70年代，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要是由法學(xué)家從事的工作，而80年代，大量經(jīng)濟(jì)學(xué)家參與了這項(xiàng)工作并與法學(xué)工作者協(xié)作從事一些項(xiàng)目、課題研究，或在法學(xué)院講授法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)。第二，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在北美以外的其他區(qū)域研究日益加強(qiáng)，各語(yǔ)種文獻(xiàn)大量增加。 自80年代以來(lái)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)以完全嶄新的面目展現(xiàn)在我們的眼前。赫希（Werner Z．Hirsch）等。伯羅斯（Paul Burrows）、洛杉磯加利福尼亞大學(xué)教授哈羅德米切爾弗里德曼（David Friedman）、哀莫里大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心主持人亨利M馮首先，他在著述中證實(shí)：簡(jiǎn)明的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念可以被用來(lái)討論法律領(lǐng)域中非常特殊的問(wèn)題，經(jīng)濟(jì)效率的概念可以解釋法律制度的結(jié)構(gòu)；其次，他通過(guò)自己的著述、講座和芝加哥大學(xué)法學(xué)院的《法學(xué)研究期刊》（Journal of Legal Studies）的主編工作促成了一個(gè)全新的學(xué)術(shù)領(lǐng)域在北美真正創(chuàng)立并將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)展示于法律界，從而不僅對(duì)法學(xué)研究的方法論提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，而且正在改變著許多傳統(tǒng)法學(xué)家、法律專(zhuān)業(yè)學(xué)生、律師、法官和政府官員的行動(dòng)哲學(xué)。當(dāng)本書(shū)第1版在1973年出版時(shí)，它就具有專(zhuān)著和教科書(shū)兩方面的意義，因?yàn)楫?dāng)時(shí)它是唯一關(guān)于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)全面理論的一本書(shū)。具體表現(xiàn)為：除芝加哥大學(xué)法學(xué)院和耶魯大學(xué)法學(xué)院早已以極大熱情投入這一運(yùn)動(dòng)外，北美和歐洲一些有聲望的大學(xué)法學(xué)院都在這一時(shí)期設(shè)立了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究項(xiàng)目——如哈佛大學(xué)、斯坦福大學(xué)、伯克利和洛杉磯加利福尼亞大學(xué)、多倫多大學(xué)、牛津大學(xué)等；還有哀莫里大學(xué)和邁阿密大學(xué)的兩個(gè)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心先后創(chuàng)設(shè)；最值得慶幸的是作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)典專(zhuān)著和教科書(shū)的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》的問(wèn)世和一些期刊的創(chuàng)辦。在這一時(shí)期，法學(xué)家們以60年代的經(jīng)典理論為指導(dǎo)，日益深入和廣泛地運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和方法來(lái)分析、評(píng)估法律。 以上的發(fā)展基本上形成了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典理論，使以后法律理論、侵權(quán)法、財(cái)產(chǎn)權(quán)法等一系列問(wèn)題的經(jīng)濟(jì)研究有了理論基礎(chǔ)。S布坎南（James M．Buchanan）和戈登這一全新理論的杰出代表是當(dāng)時(shí)弗吉尼亞理工學(xué)院和弗吉尼亞大學(xué)公共選擇研究中心的創(chuàng)立人和領(lǐng)導(dǎo)人詹姆斯阿爾錢(qián)恩關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的論文試圖將效用最大化理論擴(kuò)展到法律制度的研究，從而表明：不僅是經(jīng)濟(jì)制度決定了特定的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，而且，財(cái)產(chǎn)權(quán)的進(jìn)化、發(fā)展本身也還是受經(jīng)濟(jì)力量支配的?？ɡ祭孜鞯恼撐氖菑慕?jīng)濟(jì)學(xué)視角研究侵權(quán)法的首次系統(tǒng)嘗試。他含蓄地表明：各種法律對(duì)行為產(chǎn)生影響的主要因素是交易成本，而法律的目的正應(yīng)是推進(jìn)市場(chǎng)交換，促成交易成本最低化。他認(rèn)為，問(wèn)題的解決絕沒(méi)有普遍的方法，只有對(duì)每一情形、每一制度進(jìn)行具體的分析，才能提出符合實(shí)際的、基于成本－收益分析選擇的特定法律。他認(rèn)為，只有當(dāng)政府矯正手段能夠以較低的成本和較高的收益促成有關(guān)當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)福利改善時(shí)，這種矯正手段才是正當(dāng)?shù)摹？扑沟恼撐脑诜山?jīng)濟(jì)學(xué)界引起了極大反響并由此引起了至今仍在進(jìn)行中的激烈論爭(zhēng)。A科斯（Ronald H Coase）的《社會(huì)成本問(wèn)題》、G其中最為杰出的是：羅納德 60年代是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的初創(chuàng)階段。而其發(fā)展的真正起步標(biāo)志是芝加哥大學(xué)法學(xué)院《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)期刊》（Jour－nal of Law and Economics）的創(chuàng)辦，它為這一領(lǐng)域嶄新工作的公之于世作出了卓越貢獻(xiàn)。西蒙斯（Henry C．Simons）的啟蒙工作及其后艾倫然而，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的技術(shù)性研究還在某些具有明顯經(jīng)濟(jì)目的和意義的法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行，如反托拉斯法、公共事業(yè)管制等。但又因種種變故，在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)（1920～1960），法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究卻身敗名裂了。馬克思及阿道夫 三 盡管作為學(xué)科的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是近30年來(lái)的事，但用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論、方法研究法學(xué)理論和法律制度一直可以追溯到貝卡利亞、邊沁、亞當(dāng)它是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)科際整合的邊緣學(xué)科：一方面，它以人類(lèi)社會(huì)的法律現(xiàn)象為研究對(duì)象，故成為法學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科或法理學(xué)的一大流派；另一方面，由于它以經(jīng)濟(jì)理論和方法為其指導(dǎo)思想和研究方法、工具，故又是經(jīng)濟(jì)學(xué)的分支學(xué)科。“但有一點(diǎn)是可以肯定的，即努力獲得一個(gè)獨(dú)立的領(lǐng)域并被命名為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的這一學(xué)科的目的是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法與法學(xué)理論和法律制度的有關(guān)實(shí)質(zhì)性知識(shí)結(jié)合起來(lái)?！本唧w的明證是：30年來(lái)，一些法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心的創(chuàng)立；一批研究項(xiàng)目、研習(xí)班和專(zhuān)門(mén)學(xué)位的開(kāi)設(shè)；“法律的經(jīng)濟(jì)分析（Economic Analysis of Law）”課程在法學(xué)院的普遍講授；有關(guān)刊物和書(shū)籍等文獻(xiàn)的不斷增長(zhǎng)。盡管它的穩(wěn)固建立并不意味著沒(méi)有批評(píng)意見(jiàn)的存在，有人將“芝加哥學(xué)派”視作“兇猛的風(fēng)暴”；有人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)是市場(chǎng)科學(xué)，所以非市場(chǎng)行為無(wú)疑在它的領(lǐng)域之外；有人怕法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究同時(shí)給經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)招致臭名；也有人懷疑經(jīng)濟(jì)學(xué)工具對(duì)法律研究的可能性和有效性……但所有這些善意的批評(píng)或惡意的攻擊都沒(méi)有阻礙法律經(jīng)濟(jì)學(xué)循著它合理的軌跡長(zhǎng)足發(fā)展。他堅(jiān)定地認(rèn)為，法律應(yīng)該在任何領(lǐng)域引導(dǎo)人們從事有效率的活動(dòng)。 波斯納的主要著述有：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（1973年，第1版；1977年，第2版；1986年，第3版；1992年，第4版）、《反托拉斯法：一種經(jīng)濟(jì)透視》（1976）、《正義經(jīng)濟(jì)學(xué)》（1981）、《侵權(quán)法：案例及經(jīng)濟(jì)分析》（1982）、《公司法和證券管制經(jīng)濟(jì)學(xué)》（1980）、《聯(lián)邦法院：危機(jī)和改革》（1985）、《法律和文學(xué)》（1989）、《法理學(xué)問(wèn)題》（1990）、《過(guò)失的理論》（載《法學(xué)研究期刊》，1972）、《法律程序和司法行政的經(jīng)濟(jì)研究》（載《法學(xué)研究期刊》，1973）、《經(jīng)濟(jì)管制的理論》（載《貝爾經(jīng)濟(jì)與管理科學(xué)雜志》，1974）、《壟斷的社會(huì)成本與管制》（載《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)期刊》，1975）、《法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》（載《得克薩斯法律評(píng)論》，1975）、《履約不能與契約法相關(guān)學(xué)說(shuō)：一種經(jīng)濟(jì)分析》）（載《法學(xué)研究期刊》，1977）、《功利主義、經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)理論》（載《法學(xué)研究期刊》，1979）、《經(jīng)濟(jì)學(xué)在法學(xué)中的運(yùn)用和濫用》（載《芝加哥法學(xué)評(píng)論》，1979）、《最近侵權(quán)理論中的集體正義概念》（載《法學(xué)研究期刊，1981》）等等。此外，他還是美國(guó)科學(xué)促進(jìn)協(xié)會(huì)（AAAS）和美國(guó)法律學(xué)會(huì)（）會(huì)員；1971～1981年，為美國(guó)全國(guó)經(jīng)濟(jì)研究局（NBER）研究員。布雷納J1963年開(kāi)始為紐約律師協(xié)會(huì)會(huì)員。波斯納，1939年1月11日出生于美國(guó)紐約市。 理查德波斯納（Richard Allen Posner，1939－－）是70年代以來(lái)最為杰出的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家之一。波斯納 1992年3月 后一頁(yè)前一頁(yè)回目錄回首頁(yè) 中文版譯者序言 一 本書(shū)作者理查德 理查德多諾休、伊恩D巴茲爾、愛(ài)倫哈斯特和卡左西寇 我要感謝簡(jiǎn)腳注中和章末的參考讀物無(wú)論如何都不可能是全面的，但它們能使希望進(jìn)一步研究書(shū)中有關(guān)主題的讀者發(fā)現(xiàn)尋找有關(guān)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)的途徑。這種討論的廣泛性的代價(jià)是對(duì)有些領(lǐng)域的討論不夠深入。與普通的微觀(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)或價(jià)格理論教科書(shū)相比較，本書(shū)包含了更多的基礎(chǔ)理論。對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的感覺(jué)、技巧和熟悉隨著對(duì)法律的感覺(jué)、技巧和熟悉而慢慢發(fā)展。經(jīng)濟(jì)學(xué)在這里的出現(xiàn)并不是非常正式的，本書(shū)而且假設(shè)讀者此前對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)是不了解的。同樣，這種方法使我們能將經(jīng)濟(jì)學(xué)看作是理解和改革社會(huì)習(xí)慣的工具而非是一種復(fù)雜的、令人退縮的正式數(shù)學(xué)系統(tǒng)。本書(shū)的組織原則也與其他書(shū)不同，它依法律概念而非經(jīng)濟(jì)學(xué)概念進(jìn)行排列。它的主題是對(duì)法律規(guī)則和制度的經(jīng)濟(jì)分析。A施蒂格勒。蘭德斯和喬治迪雷克托、威廉HS姆羅夫卡為第13章的圖13．2和13．3提供了解釋?zhuān)晃业姆蛉瞬閭悶槲业木庉嫻ぷ魈峁┝藥椭?。克羅和理查德我還非常感謝他們：擔(dān)任我研究助理的德懷特森斯坦、羅伯特施蒂格勒、杰弗里謝弗爾、喬治羅斯、安德羅林賽、薩姆蘭德斯、索爾斯克里爾、威廉費(fèi)謝爾、沃爾特埃斯特布魯克、羅伯特布盧姆、克里斯托弗貝克爾、沃爾特 我的一些朋友和同事非常熱情地閱讀并評(píng)述了本書(shū)的各章：道格拉斯我知道本書(shū)篇幅比以前更大，為此，我要對(duì)教學(xué)和學(xué)習(xí)提個(gè)建議；本書(shū)要在一個(gè)學(xué)期或半個(gè)學(xué)期內(nèi)教完是不可能的，本書(shū)課程的教學(xué)，在法學(xué)院最好安排在第二學(xué)年的下學(xué)期，或第三學(xué)年的上學(xué)期，我建議盡量只要教第一至三部分（基本經(jīng)濟(jì)原則、普通法、壟斷管制）加第六部分（法律過(guò)程，包括程序）。自1977年（第2版出版的時(shí)候）以來(lái)，不僅已有大量有關(guān)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)術(shù)成果產(chǎn)生，而且自1981年以來(lái)我成為聯(lián)邦上訴法院法官，這促使我努力探究將經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用于那些我作為專(zhuān)職教授和法律顧問(wèn)時(shí)未能深入研究的領(lǐng)域，從而使我能對(duì)自己相關(guān)領(lǐng)域的一些思想作了修正。雖然大部分的思想來(lái)自以前的出版物（每章之后都有參考書(shū)部分），有的是我自己的，有的是其他學(xué)者的，但本書(shū)像前幾版一樣，包含了大量的原始分析。本書(shū)也沒(méi)有預(yù)先為讀者提供法學(xué)方面的知識(shí)，雖然它對(duì)至少學(xué)過(guò)一些法律知識(shí)的人們比沒(méi)有學(xué)過(guò)任何法律知識(shí)的人更有用，但它的確也向經(jīng)濟(jì)學(xué)家及其他愿學(xué)些法律知識(shí)和或許作這一方面研究的社會(huì)科學(xué)家們介紹了法律。 本書(shū)沒(méi)有預(yù)先為讀者提供經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的知識(shí)。由于很多法律制度是關(guān)于非市場(chǎng)行為的——家庭、犯罪、事故、訴訟和其他許多遠(yuǎn)離傳統(tǒng)市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)理論的行為——本書(shū)與傳統(tǒng)微觀(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書(shū)相比，更重視非市場(chǎng)行為經(jīng)濟(jì)學(xué)。本書(shū)試圖使經(jīng)濟(jì)原則在系統(tǒng)的（雖然肯定是不完全的）法律原則研究中得到體現(xiàn)。無(wú)論這種研究方法有多少優(yōu)點(diǎn)，但它還是不足以傳播法律原則和制度完整結(jié)構(gòu)的適當(dāng)觀(guān)念。但是，其中沒(méi)有一本在廣度和深度上能與本書(shū)相匹敵?，F(xiàn)在，這雖仍然是唯一的一部專(zhuān)著，但它不是僅有的教科書(shū)了。 當(dāng)本書(shū)第1版在1973年出版時(shí)，還沒(méi)有經(jīng)濟(jì)學(xué)在法學(xué)中應(yīng)用的教科書(shū)和專(zhuān)著。波斯納 1977牟5月 第三版序言 20世紀(jì)后25年法學(xué)理論方面最重大的發(fā)展也許是經(jīng)濟(jì)學(xué)被不斷廣泛地運(yùn)用到法學(xué)研究的各個(gè)領(lǐng)域：包括那些既很基本但又明顯不具有經(jīng)濟(jì)性的侵權(quán)、刑法、家庭法、程序法和憲法。 理查德威特希的研究助理工作，克拉拉羅森費(fèi)爾德和卡爾哈里斯、安德魯JLDHPMMT 最后，我想感謝沃爾特但是，除了這些研究之外，本書(shū)中的一些新思想也來(lái)自我們的合作教學(xué)和對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的許多討論。蘭德斯被聘為芝加哥大學(xué)法學(xué)院的教授。 而且，本書(shū)第1版出版后，經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉 自本書(shū)第1版出版以來(lái)，已出版了三種法律經(jīng)濟(jì)學(xué)讀本；我把它們推薦給本書(shū)的讀者。第三種批評(píng)意見(jiàn)是．由于本書(shū)對(duì)法律的討論只限于經(jīng)濟(jì)分析，所以它對(duì)法律問(wèn)題提供了過(guò)于窄狹的視野；一應(yīng)評(píng)論者還責(zé)備我沒(méi)有引用人類(lèi)學(xué)家們對(duì)財(cái)產(chǎn)