試論合同法下間接代理制度的識別及其完善設想(上)-文庫吧資料
2025-01-05 06:47本頁面
【正文】 概念，我國學者關于間接代理的表述完全是紛亂的，早已不限于間接代理即行紀的大陸法傳統(tǒng)定義了。關于信托與行紀的區(qū)別，還可參見何寶玉著《英國信托法原理與判例》，法律出版社2001年8月版，第28～29頁。,當然該問題上也有人站出來提相反觀點 注11所引江平主編《中華人民共和國合同法精解》提出，行紀合同雖又稱之為信托合同，但與英美法上的信托卻為全然不同的兩種制度。也有人將行紀和英美法上的信托等同了起來 胡康生：《中華人民共和國合同法釋義》法律出版社1999年4月版，第584頁。，但有學者對此持反對觀點，認為兩者完全是兩回事 徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年7月版，第80～81頁。如有的學者將行紀與英美法上的經(jīng)紀等同了起來 參見注15，第680頁。以上對間接代理的兩種不同表示，無疑是令人困惑的。所謂間接，是受托人以自己的名義承受處理事務的效果后，再轉給委托人；所謂直接，是在特定的情況下，因委托人主張權利或被披露，委托事務之效果直接對其發(fā)生 同注23，第60頁。可見上述表述認為間接代理＝《合同法》40403條代理＝隱名代理，但其提到了間接代理中有法律效果間接移轉的問題，這似又與行紀有相近之處。我國《民法通則》規(guī)定的是直接代理，但《合同法》在“委托合同”一章中，又規(guī)定了間接委托，間接地承認了隱名代理 司法部國家司法考試中心編審：《國家司法考試系列輔導用書2003年版（第三卷）》，法律出版社2003年5月版,第58頁。2003年，第二次國家司法考試卻首次出現(xiàn)了關于間接代理的內容，這無疑是非常值得關注的。顯然，在該處其又認為間接代理僅＝《合同法》40403條。但1999年通過的《合同法》，在第21章委托合同中規(guī)定了第402條和403條，承認了間接代理，值得重視 同注19，第211頁。在此，其觀點顯然取狹義上的間接代理立場，即認為間接代理僅＝行紀。至于行紀，則是與代理相類似的概念，系行紀人以自己的名義為法律行為，其法律效果依據(jù)行紀合同間接地歸屬于委托人，因此理論上稱為間接代理 梁慧星：《民法總論（第二版）》，法律出版社2001年3月第2版，2004年3月第六次印刷，第210～212頁。但問題是，此后其在該問題上的立場有所改變，回到了中國多數(shù)學者堅持的間接代理即行紀的傳統(tǒng)理論。我國《民法通則》規(guī)定的代理，要求“以被代理人的名義”，屬于直接代理。梁慧星在間接代理問題上的前后表述似乎有所不一。因此，兩位學者認為“商業(yè)上的行紀人也往往是隱名代理人” 肖建華、肖建國：《委托、行紀、居間合同》，人民法院出版社2000年6月版，第237～238頁。肖建華、肖建國在認為間接代理系行紀的基礎上，提出《合同法》第40403條規(guī)定的代理屬英美法上的隱名代理。我國《民法通則》采取的是嚴格狹義代理的概念，而《合同法》第40403條的規(guī)定在一定程度上承認了廣義的代理 魏振灜：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年9月版，第169頁。廣義的代理包括直接代理和間接代理。如魏振灜提出：代理有廣義和狹義之分。二是間接代理強調的是被代理人并不當然地對代理人的代理后果直接承擔法律責任，而隱名代理則強調的是代理人不表明被代理人的姓名。當然，對于間接代理能否與隱名代理等同起來，不能一概而論。也就是說我國《合同法》40403條規(guī)定的間接代理制度是在傳統(tǒng)行紀制度的基礎上發(fā)展而來的。間接代理構成要件存在于我國《合同法》第40403條之中，亦即，《合同法》40403條是關于我國間接代理制度的規(guī)定。行紀就是行紀，間接代理就是指《合同法》402條、403條?！碑斎?，筆者還可以舉更多的持該種觀點的學者 彭萬林：《民法學》，司法部法學教材編輯部編審，中國政法大學出版社1994年2月版，第113頁?，F(xiàn)實中存在的一些信托商店、寄賣（買）店從事的行紀性經(jīng)營活動，以及從行紀中獨立出來的承攬運送行為及其制度，實質上都屬于間接代理 徐開墅：《民商法詞典（增訂版）》，上海人民出版社2004年7月版，第332頁。徐開墅教授也認為，所謂間接代理是指：“既不披露被代理人姓名，也不表明自己是代理人，并以代理人自己的名義進行民事活動的一種代理。其他持該種觀點的還可參見江平：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年3月版，第357頁。行紀合同在商業(yè)中被廣泛采用，典型的代表行業(yè)就是信托商行業(yè)務 張玉卿：《如何依據(jù)新合同法推行外貿代理制》，收錄于《中國投資法律指南》，沈四寶主編，法律出版社2000年1月版，第17頁。如果上述學者尚未明確點明間接代理即行紀，那么更多學者則非?？隙ǖ卣J為間接代理即行紀。而行紀則是大陸法系中間接代理的主要形式 徐海燕：《間接代理制度比較研究》，載于《外國法譯評》1998年第4期。龍衛(wèi)球認為：間接代理只是學理概念，并非民法上代理的一種類型。筆者發(fā)現(xiàn)，在大陸法和英美法的共同影響下，我國民法學界對間接代理的認識是混亂的。間接代理與行紀幾乎被完全等同。雖然在法學概念上承認了間接代理，但從本質上否認間接代理為代理的一種類型。他們嚴守代理為直接代理之經(jīng)典理論，并同時嚴格遵循合同法上的相對性原則，強調所謂間接代理制度中的合同權利義務必須通過行紀制度之設計，來分階段地“轉移”到被代理人頭上。此外他也認為：代理必須為直接代理，間接代理并非代理的種類。間接代理最好的例證就是行紀。間接代理只存在兩層關系，即間接代理人與相對人之
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