【正文】 嚴格等級制的國家里，會存在普遍適用的對抗式訴訟方式。只有平等的主體才談的上“對抗”。法官權(quán)威不足，推動訴訟的力量就只有來自當事人了。司法職位任期的短暫性和這些職位的高度流動性，使得在任法官很難積累太高的權(quán)威，而這也許正是民主政制所要追求的效果。如果國家任命的法官具備了作出判決的足夠權(quán)威，那么由法官調(diào)查爭議事實并在此基礎(chǔ)上作出判決，應(yīng)該不是什么難以想象的事。審判活動就其最表面的特征而言，無非是對過去發(fā)生的糾紛事實加以追溯，并在此基礎(chǔ)上就有關(guān)的權(quán)益之爭作出一個權(quán)威判定的活動?！　@種當事人主導(dǎo)的訴訟程序，或許會被解釋為自力救濟在訴訟制度中的殘留。無論在法定訴訟階段還是程式訴訟階段，法官的權(quán)力均相當有限，他們一般只能按照法律的規(guī)定進行相應(yīng)的行為，自由取舍的范圍非常狹小。至于在審判過程中使用承審員，這跟自由民的其他參政活動沒有什么本質(zhì)的區(qū)別——它們都是公民行使政治權(quán)利的特定方式。而讓法官和承審員分別負責法律審和事實審，同時，“…把對訴訟下達指令的官員對具體訴訟領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)降低到最低程度。正如梅因指出的，“羅馬有許多高級官吏在其各該部門中都握有重要的司法職能，但他們的官職任期只有一年，因此它們不能與一個永久的裁判所相比，只能作為在律師領(lǐng)袖中間迅速流轉(zhuǎn)著的一個循環(huán)職位。”[43]在法律誕生的早期，人類的智慧還沒有發(fā)展到能夠用足夠（現(xiàn)代意義上的）理性的手段來調(diào)查案情的程度，這時候，訴諸不可知的神靈力量是很正常的選擇。[40]但與法定訴訟階段一樣，訴訟被劃分為法律審和事實審兩個階段，前一階段由法官決定訴訟是否成立，后一階段由承審員就事實問題作出判決[41]；另外，程式的制作本身也體現(xiàn)了一種嚴格的形式化特征[42].　　在韋伯看來，這種“形式主義”與一種魔法的觀念有關(guān)。在法定訴訟時期，一切起訴均須以法律規(guī)定的訴權(quán)為根據(jù)，法律沒有規(guī)定的，法官無權(quán)受理；訴訟完全采用嚴詞進行，當事人在訴訟總必須嚴格遵守法定的嚴詞和動作，稍有瑕疵就會敗訴；并且根據(jù)“一案不二訟”的原則，原告因訴訟瑕疵而敗訴的，即喪失訴諸司法救濟的機會。[39]　　提到這個時期的訴訟程序，人們首先想到的可能是它嚴格的“形式主義”或“形式化”特征?！盵38]但是對我們的研究而言，共和國時期的法定訴訟和程式訴訟更重要?！　“凑諏W(xué)者的觀點，古羅馬訴訟程序的演變大致可以分為三個階段，即法定訴訟時期、程式訴訟時期和非常訴訟時期?；谥袊c歐洲在法文化上的對極性[37]，中西之間的比較經(jīng)常能將一些我們熟視無睹的東西放大了給我們看，從而使我們對自己身處其中的這個世界有一個更清醒的認識?！　∷摹⒐帕_馬民事訴訟程序的三個特征[36]　　明眼人也許已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，筆者此前關(guān)于中國民事訴訟制度的論述總是有意無意地把西方民事訴訟程序當作了參照系。此外，中央政府對地方的控制建立在官員對皇帝效忠的基礎(chǔ)之上，而官員個人承擔責任的機制則是維護這種效忠的主要技術(shù)性手段。[35]后一個方面，決定了儒家倫理在地方官斷案時的決定性作用。鄉(xiāng)村本來就是一個自治的空間，在這里發(fā)生的糾紛，多數(shù)沒有必要到官方的結(jié)構(gòu)謀求解決?？傊翱婆e考試制度，作為選拔官吏的主要手段，給那些通過這項考試的人打上了烙?。欢疫@一點，再加上共同的利益、只能和特權(quán)，賦予官僚機構(gòu)相當程度的同一性和另人生畏的穩(wěn)定性。眾所周知，儒家思想之所以成為幾千年王權(quán)政制的立國之本，就是因為它不僅論證了這種體制的正當性，而且為這種體制的維護提出了一整套倫理規(guī)范體系——如韋伯所言，“儒學(xué)是建立在官員對王公、下級官員對上級官員的從屬關(guān)系上，首先也是建立在臣民對官員和對王公的子女孝順的基本美德之上的。一方面，它在官僚階層與一般地主之間增加了一個穩(wěn)定的連接點——通過提供進入社會上層的機會，國家政權(quán)換取了村莊領(lǐng)導(dǎo)階層對這個制度的效忠，從而實現(xiàn)了對村莊的間接統(tǒng)治。形成于隋唐時期的科舉制度，是一種通過考試面向社會招募官員的制度。鄉(xiāng)保之類的半官方職務(wù)通常由地方真正的領(lǐng)導(dǎo)人物所操縱，并成為他們與國家權(quán)力之間的緩沖工具?！盵30]事實上，官府對鄉(xiāng)村的影響到縣一級基本就算結(jié)束了。至于地方治安、微罪處罰、農(nóng)桑、工賈及輕微民事爭執(zhí)（錢谷、田土、戶婚）等項，大率委任地方自治及調(diào)處。首先是地方的宗族和鄉(xiāng)黨自治。但要以皇帝一人的力量來統(tǒng)治這么大的一個帝國，中間又沒有地方的自治作為緩沖，這在信息上和技術(shù)上幾乎是不可能的?！　∽詈笫侵醒爰瘷?quán)的政治結(jié)構(gòu)。由于大家都是親戚、鄰居、朋友——至少是熟人，偶爾有了什么糾紛，自然也要以和氣為重，找個人說和或者坐下來喝杯茶，沒有什么化解不了的矛盾。[28]村子是一個狹小的區(qū)域，在這個區(qū)域內(nèi)，人與人之間“沾親帶故”、扯上些關(guān)系是再正常不過的事。儒家學(xué)說大部分是論證這種制度合理，或者是這種社會制度的理論說明。這就是說，由于經(jīng)濟的原因，一家?guī)状硕家钤谝黄?。誠如馮友蘭先生所言：“農(nóng)只有靠土地為生，土地是不能移動的，作為士的地主也是如此。在中國，小農(nóng)經(jīng)濟長期占據(jù)統(tǒng)治地位，商業(yè)經(jīng)濟一直得不到發(fā)展，而大貴族的農(nóng)莊經(jīng)濟也從未成為主導(dǎo)性的生產(chǎn)方式?！　∑浯问切∞r(nóng)經(jīng)濟的生產(chǎn)方式。在訴訟中，州縣官首先要明斷是非；在此基礎(chǔ)上，他還要對當事人宣講做人的道理，讓他們認識到自己的錯誤。法庭上的州縣官就像家庭中的父親一樣，他們對待當事人的方式也就像嚴父對待不聽話的子女?！盵26]中國社會由此成為一個“倫理本位”的社會（梁漱溟語），而中國法律也成了倫理化的法律。此時無所用其法治，抑且非法所能治，雖無所謂徇情，而凡所斟酌，卻莫非情致不同。更且以密邇同處，一切隱微曲折彼此不了然相喻，難以抹殺不顧。因為法律就其本性而言，是“普遍主義”的，即要求對它管轄內(nèi)的一切公民整齊劃一地適用同一套法律，即使有個別不合情理的情形也在所不顧；而倫理則是“特殊主義”的，它強調(diào)按照親疏遠近和具體情勢的個體差異來對事件采取不同的措施，實現(xiàn)對社會關(guān)系“因人而異”、“因地制宜”的調(diào)整。正如馮友蘭先生所言，傳統(tǒng)中國的五種社會關(guān)系——君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友，其中有三種是家族關(guān)系；其余兩種也可以按照家族來理解——君臣關(guān)系可以按照父子關(guān)系來理解，朋友關(guān)系可以按照家族來理解。關(guān)于這一點，梁治平先生曾有精到論述：“從根本上說，中國人事事以道德為依歸的泛道德傾向和態(tài)度，只能由‘家’在中國古代社會和傳統(tǒng)文化中的特殊地位得到說明；而‘禮’之所以據(jù)有如此重要的位置，又正是因為，它是聯(lián)結(jié)家國于一的唯一價值和規(guī)范體系，是中國古代社會家國合一的大一統(tǒng)格局的最好表征。　　首先是泛化了的家族觀念。[22]事實上，這一概括對整個中國古代（清末修律以前）民事訴訟程序大致都是適用的?！　∪⒅袊糯袷略V訟程序的歷史成因　　通過上面的論述，我們看到，清代州縣的民事審判活動既不能算是嚴格的依法判決，但與現(xiàn)代意義上的調(diào)解也存在重大區(qū)別。[21]但我們的討論就到此為止?！盵20]　　基于以上分析，我們?nèi)匀粌A向與認為：在清代民事訴訟中，州縣官并不是嚴格按照制定法來斷案的。對這種現(xiàn)象，滋賀季三將其看作主要是與國法有著共同的道德基礎(chǔ)的“情理”在發(fā)揮作用，而這樣的解釋難道不是同樣成立的嗎？事實上，對于民事審判而言，大清律例的有關(guān)規(guī)定只是對各種民事違法行為表明了一種態(tài)度，這種態(tài)度在滋賀那里是“情理法”一體化的民事法源中的組成部分，而在黃氏那里則變成了“民法原則”。[19]通過這樣的比附斷定清代州縣長官是在依例斷案，似乎缺乏說服力。比如，從關(guān)于“盜賣田宅”的禁止性規(guī)定中看出“維持和保護合法的土地所有權(quán)”的民法原則，從關(guān)于拖欠地租的禁止性規(guī)定中看出“維護田主收租權(quán)利”的原則，從關(guān)于拖欠私債的禁止性規(guī)定中看出“維護一方當事人追還債款的權(quán)利”的原則，等等。但從黃著用來證明官府依例裁斷的例子中，我們卻看不到這種“顛覆性”的力量。換言之，他們以法官而非調(diào)停者的身份來行事?！爸灰赡?，他們確實樂于按照官方統(tǒng)治思想的要求采用庭外的社區(qū)和宗族調(diào)解。”[16]黃宗智指出，過去學(xué)者對清朝法律的研究，往往為其“官方的表達”所迷惑，認為清朝是一個不關(guān)心民事糾紛的朝代，大清律例有關(guān)民事方面的規(guī)定不僅少而且粗略，遠不足以為具體的審判活動提供規(guī)范?！薄　15]　　對滋賀的觀點，黃宗智提出了批評。但這并不意味著法律就被輕視或無視，因為法律本是基于情理而定的；而在法律條文的適用中，還要通過情理加以解釋或變通。那么，他們裁判案件的依據(jù)是什么？——是三位一體的“清理法”，還是官方的制定法？對此并不是沒有爭論?！　嶓w法適用　　前文已經(jīng)提到，在民事訴訟中州縣官的自由裁量權(quán)很大。在國家法律上，并沒有訴訟進行到某個時刻即告終結(jié)的規(guī)定；從理論上講，當事人在任何時候都可以翻案。[14]這說明，起碼在制度的層面，上訴是沒有任何審級限制的?！叭绻械街菘h的審理不能令自己滿意，當事者任何時候都可以上訴”，并且“上訴可以說是被允許無限制地提到官府的等級構(gòu)造的任何級別上去。這種意義表現(xiàn)在：這兩種在現(xiàn)代訴訟程序中居于