【正文】 論行政復(fù)議機(jī)關(guān)是主動參與還是隱性參與，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是主動和解還是被勸說而進(jìn)行調(diào)解，最終都取得了矛盾被調(diào)和而得到解決的效果。二、質(zhì)監(jiān)行政復(fù)議工作的現(xiàn)狀概覽歷年來省市兩級的行政復(fù)議案件，無論是調(diào)解制度確立前還是確立后，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在實(shí)務(wù)工作中對復(fù)議雙方進(jìn)行協(xié)調(diào)工作，以達(dá)到調(diào)和矛盾、解決爭議的事實(shí)一直是客觀存在的。調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書生效前一方反悔的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出行政復(fù)議決定。調(diào)解書應(yīng)當(dāng)載明行政復(fù)議請求、事實(shí)、理由和調(diào)解結(jié)果，并加蓋行政復(fù)議機(jī)關(guān)印章?！钡谖迨畻l規(guī)定：“有下列情形之一的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以按照自愿、合法的原則進(jìn)行調(diào)解：（一）公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為不服申請行政復(fù)議的；（二）當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補(bǔ)償糾紛。公權(quán)力是否可以被調(diào)解，行政爭議是否可以使用和解方式進(jìn)行處理，變成了一個(gè)立法和現(xiàn)實(shí)相沖突的問題。關(guān)鍵詞： 行政復(fù)議 調(diào)解制度 質(zhì)監(jiān)作 者： 吳霞，蘇州市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局政策法規(guī)處 一、目前行政復(fù)議工作的立法現(xiàn)狀在《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》正式頒布實(shí)施之前，行政復(fù)議是否適用調(diào)解一直是個(gè)頗具爭議性的問題。行政復(fù)議調(diào)解制度在質(zhì)監(jiān)實(shí)務(wù)中的應(yīng)用吳　霞內(nèi)容提要：《行政復(fù)議法實(shí)施條例》正式建立了行政復(fù)議調(diào)解制度，以實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議案件的社會和諧效果為制度設(shè)立的目標(biāo)。筆者建議:一、積極向上級立法部門反映《工傷保險(xiǎn)條例》、《江蘇省實(shí)施〈工傷保險(xiǎn)條例〉辦法》存在的不完善和亟待解決的地方，使得條例和辦法存在的弊端盡快進(jìn)入立法者的視線，引起立法者的注意，盡早修改上述法規(guī)和規(guī)章，不僅要通過修改條例和辦法來進(jìn)行制度的構(gòu)建，還應(yīng)當(dāng)建議提高條例的法律位階，由全國人大制定并上升為法律來加以保障；二、充分利用較大的市具有立法權(quán)的有利條件，制定我市的工傷保險(xiǎn)地方性法規(guī)或規(guī)章，通過立法明確：細(xì)化證據(jù)采信和程序規(guī)定；對法律沒有明確定義的問題進(jìn)行界定，充分考慮和其他法律法規(guī)的銜接；同時(shí)建立工傷保險(xiǎn)制度具有的預(yù)防、康復(fù)、賠付三位一體的整體功能，從而達(dá)到減少事故的目的。當(dāng)然，僅憑案件多發(fā)并不能說明制度存在問題。很明顯，此時(shí)工傷認(rèn)定機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)過大，缺乏說服力，由此引發(fā)的爭議不斷。實(shí)踐中，常常是受傷職工提供了幾個(gè)老鄉(xiāng)的書證，證明其是在工作中受傷；而用人單位也提供了車間主任或者其他職工的證詞，證明其不是因?yàn)楣ぷ髟蛩?。因此，只能將具體情形和排除情形作為參考，認(rèn)定工傷就必然帶有較大的任意性。五、法律條款設(shè)置原則，工傷認(rèn)定機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)過大。一是影響工傷保險(xiǎn)工作的全面推進(jìn)，用人單位參加工傷保險(xiǎn)之后，職工發(fā)生工傷事故造成五級至十級傷殘時(shí)，單位負(fù)擔(dān)的兩個(gè)一次性補(bǔ)助金待遇高于工傷保險(xiǎn)基金支付的份額，容易使單位產(chǎn)生工傷保險(xiǎn)“不保險(xiǎn)”的觀點(diǎn)，影響單位參加工傷保險(xiǎn)的積極性；二是導(dǎo)致工傷行政復(fù)議與行政訴訟的急劇增加，由于職工工傷傷殘達(dá)五至十級之后，職工提出解除或終止勞動關(guān)系時(shí)，單位需支付兩個(gè)一次性補(bǔ)助金，它的直接后果是導(dǎo)致一些用人單位濫用司法程序進(jìn)行惡意行政復(fù)議和行政訴訟，拖延支付工傷保險(xiǎn)待遇，也使我市的行政復(fù)議案件占據(jù)我市行政復(fù)議案件受理數(shù)的57%。下面，我們可以通過一個(gè)20歲的職工受傷之后的工傷待遇和其他地區(qū)的同齡受傷職工的工傷待遇的作一比較（見附表4）。但是與上海、廣東、北京、浙江等地相比，我省的標(biāo)準(zhǔn)顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于這些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，有的補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)甚至是上海、北京、浙江的2—4倍?！豆ｋU(xiǎn)條例》第三十四條、第三十五條規(guī)定：五級至六級傷殘職工與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系，七級至十級傷殘職工勞動合同期滿終止或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性就業(yè)補(bǔ)助金，具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》職工發(fā)生工傷事故構(gòu)成傷殘的，賠償金額是比較高的，主要涉及三金，即一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性就業(yè)補(bǔ)助金。（詳見北京市高級人民法院《關(guān)于審理工傷認(rèn)定行政案件若干問題的意見》）。目前普遍認(rèn)為職工上下班途中，發(fā)生機(jī)動車交通事故的，只要未構(gòu)成交通肇事罪，不違反治安管理的，即便是職工的全責(zé)，也要認(rèn)定工傷。顯然《工傷保險(xiǎn)條例》如果按照《治安管理處罰條例》的規(guī)定，無證駕駛是不能認(rèn)定工傷的，但是《工傷保險(xiǎn)條例》實(shí)施僅兩年，新的《治安管理處罰法》出臺并正式實(shí)施，在新的《治安管理處罰法》里，未將無證駕駛機(jī)動車的行為納入《治安管理處罰法》，而是納入了《道路交通管理法》予以處罰，而《工傷保險(xiǎn)條例》又將過去《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》規(guī)定的“職工因違法行為造成負(fù)傷、致殘、死亡的，不能認(rèn)定工傷”，縮小到“違反治安管理”才不認(rèn)定工傷，造成職工違反其他法律法規(guī)無所謂，只要不違反《治安管理處罰法》，就可以認(rèn)定工傷。但對條例第十六條第一項(xiàng)規(guī)定“職工有下列情形之一的不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷：因犯罪或者違反治安管理傷亡的”，反映很強(qiáng)烈，用人單位對職工因違反道路交通管理法無證駕駛車輛造成傷亡的也認(rèn)定工傷不能認(rèn)同，普遍認(rèn)為，職工在單位里受到傷害認(rèn)定工傷無可非議，職工下班了，已脫離了單位的管理，且是其違法行為造成的傷害，現(xiàn)在要用人單位來買單，有失公正和公平，認(rèn)為是違法行為得到了合法的保護(hù)。在我們受理的工傷復(fù)議案件中，其中有很大一部分案件是職工上下班途中發(fā)生機(jī)動車事故傷害而認(rèn)定工傷的，這類案件受傷職工重則死亡、輕則傷殘，工傷賠償?shù)目铐?xiàng)數(shù)額巨大，引發(fā)的行政爭議較為激烈。首先，取消工傷行政復(fù)議前置，改為選擇性條款；其次，對法律關(guān)系明確，定性無爭議的案件，建立工傷證明制度；對已參加工傷保險(xiǎn)的，將工傷認(rèn)定和待遇支付程序合并為一個(gè)程序，納入工傷保險(xiǎn)待遇支付程序一并處理。馬拉松式的工傷賠償程序，成為受傷職工維權(quán)的嚴(yán)重障礙，受傷職工急需金錢進(jìn)行工傷治療，沒有時(shí)間來進(jìn)行如此拖沓的獲賠程序，甚至有的職工迫不得已放棄權(quán)利，與用人單位私下了結(jié)，使受傷職工應(yīng)有的權(quán)利得不到保障。制度的設(shè)置，必須兼顧公正和效率原則，而目前我國實(shí)施的《工傷保險(xiǎn)條例》和《工傷認(rèn)定辦法》在制度設(shè)置上存在嚴(yán)重的不合理，在程序上既復(fù)雜又繁瑣，以至不良企業(yè)經(jīng)常把工傷認(rèn)定監(jiān)督程序當(dāng)成拖延時(shí)間和逃避責(zé)任的工具，濫用行政和司法程序，使得監(jiān)督程序變成了工傷職工保護(hù)自身權(quán)益的障礙，犧牲了效率。因此，經(jīng)常出現(xiàn)某個(gè)工傷認(rèn)定決定被監(jiān)督機(jī)關(guān)撤銷，認(rèn)定機(jī)關(guān)重新認(rèn)定后，另一方當(dāng)事人不服又提出復(fù)議和訴訟，從而出現(xiàn)復(fù)議、訴訟程序循環(huán)。根據(jù)現(xiàn)行的工傷認(rèn)定法律法規(guī)，由于用工制度的不完善，從勞動關(guān)系確認(rèn)開始，整個(gè)工傷賠償運(yùn)行程序多達(dá)13項(xiàng)之多（見附表3），一個(gè)普通的工傷賠償案件，運(yùn)行下來需3至4年，還不包括惡意訴訟的。同時(shí)勞動和社會保障部門應(yīng)加強(qiáng)勞動監(jiān)察執(zhí)法力度，監(jiān)督用人單位建立和健全工傷保險(xiǎn)制度，對未參加工傷保險(xiǎn)的單位應(yīng)當(dāng)責(zé)令其立即改正。筆者建議：加強(qiáng)工傷保險(xiǎn)工作，增強(qiáng)工傷保險(xiǎn)意識，加大工傷防范力度。我市勞動用工單位特別是個(gè)體私營企業(yè)、工商戶參加勞動工傷保險(xiǎn)的覆蓋面不大，為職工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的意識不強(qiáng)。”筆者認(rèn)為，參加工傷保險(xiǎn)是用人單位的法定義務(wù)，對沒有依法參加工傷保險(xiǎn)的用人單位，僅僅“責(zé)令改正”，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。一、 用人單位不參加工傷保險(xiǎn)，逃避勞動法律責(zé)任，違法成本過低。工傷認(rèn)定行政案件既涉及民法通則、勞動法，也涉及道路交通管理法規(guī)、治安處罰法等諸多法律法規(guī)，不僅法律規(guī)定的空白多、政策性強(qiáng)，且對同一問題的規(guī)定不一致，如何適用不好把握，造成行政復(fù)議機(jī)關(guān)和法院之間、法院和法院之間就同類案件在處理時(shí)，有不同的處理結(jié)果，就此引發(fā)的爭議較多。一旦發(fā)生事故，首先考慮的是如何減少其經(jīng)濟(jì)損失，想方設(shè)法否定工傷認(rèn)定，導(dǎo)致事實(shí)清楚的工傷認(rèn)定決定也進(jìn)入行政復(fù)議程序，甚至很多企業(yè)在明知理虧的情況下，仍堅(jiān)持走復(fù)議和訴訟道路，謂之“走程序”，造成行政復(fù)議案件非正常增加。一些用人單位忽視對勞動者安全生產(chǎn)提供教育培訓(xùn)機(jī)會和保障條件，導(dǎo)致安全事故多發(fā)。同時(shí)，隨著我國勞動保障的立法趨于完善，《工傷保險(xiǎn)條例》、《江蘇省實(shí)施〈工傷保險(xiǎn)條例〉辦法》的相繼頒布，一方面為勞動者尋求權(quán)利救濟(jì)提供了法律依據(jù)，另一方面勞動者拿起法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益的意識也在不斷增強(qiáng)。因此工傷發(fā)生的絕對量在大大增加，由工傷認(rèn)定引起的行政爭議也相應(yīng)增加。不僅涉及到很多受到事故傷害的職工，還涉及到外資企業(yè)、臺資企業(yè)等各行各業(yè)，更應(yīng)引起高度重視的是，受傷職工主要是農(nóng)民工，若處理不當(dāng)極有可能成為新的社會問題。但是，我市涉及工傷的行政復(fù)議案件自2005年始呈激增態(tài)勢，行政機(jī)關(guān)、用人單位、受傷職工三者間矛盾激烈，使得這類案件占據(jù)了我市行政復(fù)議案件的半壁江山，甚至更多，成為我市的主要行政爭議，且呈逐年上升趨勢（見附表1）。關(guān)鍵詞：工傷　復(fù)議　案件　探析作 者：高燕青，蘇州市人民政府法制辦公室行政復(fù)議處 為保障因工傷殘職工的合法權(quán)益，分散用人單位的工傷風(fēng)險(xiǎn)，使職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，國務(wù)院出臺了《工傷保險(xiǎn)條例》，并于2004年1月1日正式實(shí)施，2005年4月1日我省也出臺了《江蘇省實(shí)施〈工傷保險(xiǎn)條例〉辦法》。探究造成這種局面的原因，除了有用人單位和勞動者本身的因素外，更多的是緣于相關(guān)法規(guī)設(shè)置不夠完善。在實(shí)際操作上看，為了避免信訪人“用足政策”，信訪工作機(jī)構(gòu)在這一方面也應(yīng)當(dāng)與行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建立溝通機(jī)制。無論如何，以上論述中所包含的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)或信訪復(fù)查復(fù)核機(jī)關(guān)不予受理的情形似乎都缺乏現(xiàn)行法律明確的支撐。” 李霄音：《行政復(fù)議制度與信訪三級審查制度的比較》。但也有學(xué)者持不同觀點(diǎn)：“因?yàn)閷τ诖祟惐緫?yīng)通過行政復(fù)議渠道解決的問題，信訪人轉(zhuǎn)而申請復(fù)議是使行政爭議回歸到糾紛解決的正常渠道中，符合法律規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理。 筆者同意這種觀點(diǎn)，信訪的復(fù)查復(fù)核機(jī)制在糾正原處理意見的功能方面與對原處理意見申請行政復(fù)議相互重疊，但是兩者是基于不同法律規(guī)定而產(chǎn)生的不同的行政救濟(jì)程序，信訪的復(fù)查復(fù)核機(jī)制除了具有改變原處理意見的作用以外，還具有監(jiān)督信訪程序本身的作用，為了維護(hù)信訪程序的完整性和避免不同的上級行政機(jī)關(guān)作出不同的處理意見，信訪人在進(jìn)入信訪復(fù)查程序以后，就不應(yīng)當(dāng)再轉(zhuǎn)向行政復(fù)議程序。信訪復(fù)核結(jié)束后，信訪人再信訪或申請行政復(fù)議的，行政機(jī)關(guān)均不予受理。與行政復(fù)議的“一級復(fù)議原則”相比，信訪的層級監(jiān)督機(jī)制顯得更為復(fù)雜。值得注意的是：《信訪條例》第32條雖然規(guī)定了有關(guān)行政機(jī)關(guān)對信訪請求支持或不予支持兩種處理意見，但是在實(shí)踐中不排除有關(guān)行政機(jī)關(guān)可以部分支持信訪請求，這種處理意見的法律后果是變更了原行政行為，因此，信訪人當(dāng)然可以就此處理意見提起行政復(fù)議。如果有關(guān)行政機(jī)關(guān)支持信訪請求，那就意味著它改變了原行政行為，為信訪人創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)利和義務(wù)，從理論上說，信訪人可以針對該信訪處理意見提起行政復(fù)議。對信訪事項(xiàng)有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)可以對信訪請求作出支持或不予支持的處理意見?！缎旁L條例》在第14條、21條使用“應(yīng)當(dāng)”的表述，并不是給信訪人施加申請行政復(fù)議的義務(wù)，而是施加不予受理信訪請求的限制。這種區(qū)分方法與《信訪條例》相比顯然存在著區(qū)別，筆者不贊成這種區(qū)分。如果信訪工作機(jī)構(gòu)對收到的信訪事項(xiàng)是否可以申請行政復(fù)議不能作出判斷，前者可以通過聯(lián)絡(luò)員與行政復(fù)議機(jī)構(gòu)進(jìn)行聯(lián)系。青海省《規(guī)則》將其立法宗旨確定為：為及時(shí)依法處理屬于行政爭議性質(zhì)的信訪事項(xiàng)，提高信訪工作效率。因此，在《信訪條例》第121條框架下，信訪工作機(jī)構(gòu)與行政復(fù)議機(jī)構(gòu)之間共同建立工作協(xié)調(diào)機(jī)制是非常有必要的。而第二種義務(wù)需要信訪工作人員熟稔行政復(fù)議法律知識，能對信訪事項(xiàng)是否屬于行政復(fù)議受理范圍有一個(gè)大致準(zhǔn)確的預(yù)判。但是，這兩方面的義務(wù)在信訪實(shí)踐中操作起來比較困難，實(shí)踐中，仍然出現(xiàn)過信訪三級審查機(jī)構(gòu)受理了依法應(yīng)當(dāng)通過行政復(fù)議等法定途徑解決的投訴請求。 這兩個(gè)方面的義務(wù)凸顯了行政復(fù)議的優(yōu)先性和信訪的補(bǔ)充性。對于信訪人應(yīng)當(dāng)通過行政復(fù)議解決行政爭議，信訪工作機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)不予受理并告知信訪人行政復(fù)議的途徑。這些規(guī)定明確了行政復(fù)議作為“法定途徑”在救濟(jì)渠道選擇上的優(yōu)先性，同時(shí)也為信訪工作機(jī)構(gòu)確定了將某些信訪事項(xiàng)“分流”到行政復(fù)議渠道的義務(wù)?！边@一綱領(lǐng)性要求至少表明了兩層含義：一是信訪不屬于“法律途徑”，二是行政復(fù)議等法律途徑應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于信訪。除此以外，如何在信訪的制度安排上理順兩種救濟(jì)途徑的分工與協(xié)調(diào)，是目前更為現(xiàn)實(shí)的一種進(jìn)路。 胡玉明：《發(fā)揮行政復(fù)議作用減少信訪量》，載《成都大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）》2006年第2期，第11頁。這可能也正好說明了近幾年來為什么全國的信訪數(shù)量逐年遞增而行政復(fù)議收案量停滯不前的制度原因?！缎旁L條例》第21條的基本精神是避免信訪和行政復(fù)議兩種救濟(jì)程序的重疊和沖突，而不是有意將行政復(fù)議作為信訪的前置程序，因此，信訪對于行政復(fù)議的行政救濟(jì)功能具有補(bǔ)充性的作用。 這一觀點(diǎn)實(shí)際上將超過行政復(fù)議時(shí)效的行政爭議排除在信訪事項(xiàng)之外，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。我國有學(xué)者認(rèn)為：為了保證行政效率和行政復(fù)議過程中出現(xiàn)類似“累訟”的現(xiàn)象，對有證據(jù)表明沒有不可抗力或者其他正當(dāng)理由耽誤法定時(shí)效的信訪事項(xiàng)，應(yīng)該視為信訪人自愿放棄行政復(fù)議權(quán)利或規(guī)避行政復(fù)議，信訪工作機(jī)構(gòu)可以不予受理。 從受案范圍看，信訪能受理的投訴請求案件的范圍廣于行政復(fù)議，基本上涵蓋了所有的公共管理和公共服務(wù)領(lǐng)域，不受“違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椤钡南拗?。兩相比較，如果僅僅從規(guī)則之治的角度來衡量各種救濟(jì)方式的話，行政復(fù)議顯然有勝過信訪的一面；但是，如果從解決糾紛、獲得救濟(jì)的角度來看待問題，我們就可以發(fā)現(xiàn)信訪救濟(jì)也還存在著優(yōu)于行政復(fù)議的一面。信訪三級審查的第一級辦理主體既可以是作出職務(wù)行為的行政機(jī)關(guān)，也可以是其上一級行政機(jī)關(guān)。在行政復(fù)議的諸多功能中，救濟(jì)功能是主導(dǎo)，而行政監(jiān)督是救濟(jì)的必然結(jié)果。兩者都是行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟(jì)程序和自我糾錯(cuò)方式，兩者都兼具有監(jiān)督和救濟(jì)的雙重功能。這是關(guān)于信訪工作機(jī)構(gòu)“自辦”的權(quán)力，但是，這種“自辦”的