【正文】 供需所決定的。為什么一個(gè)行業(yè)都主張一種觀點(diǎn)， 張按照當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。在討論司法解釋草稿時(shí)， 施工合同無效，只能夠據(jù)實(shí)結(jié)算，折價(jià)補(bǔ)償。折價(jià)補(bǔ)償是一個(gè)據(jù)實(shí)結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)， 條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價(jià)補(bǔ)償。 即履約的過程是不間斷地把費(fèi)用物化到建筑產(chǎn)品的一個(gè)過程。加工不動(dòng)產(chǎn)是把勞動(dòng)力、建筑材料和企業(yè)管理中的費(fèi)用體現(xiàn)在施工的過程中， 的是動(dòng)產(chǎn)。 的立法情況來看，所有的國家都沒有單列建設(shè)工程，這是把它都?xì)w到承攬合同里面了。法條想表述什么意思呢？就是建設(shè)工程是一種特殊的承攬， 五章是承攬合同。施工合同屬于承攬合同。施工合同屬于承攬合同。大家都知道合同法關(guān)于無效合同的處理有兩個(gè)原 把它作為一個(gè)無效合同折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。 照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。合同既然無效了，只要驗(yàn)收合格，還要按合同約定結(jié)算工程 款。按照司法解 釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗(yàn)收合格，具備交付使用條件的， 釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗(yàn)收合格，具備交付使用條件的，請(qǐng)求參照合同約定 支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。按照國家規(guī)定，一個(gè)工程大體上有兩次法定驗(yàn)收：一次是完成結(jié)構(gòu)，也就 是框架，通過驗(yàn)收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗(yàn)收； 是框架，通過驗(yàn)收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗(yàn)收；第二次驗(yàn)收是工程全 部完成具備交付使用條件時(shí)的驗(yàn)收，叫竣工驗(yàn)收，也就是一般講的行業(yè)驗(yàn)收。這一條講的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格是指 綜合驗(yàn)收合格。所以說第二條是司法解釋里面比較 重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工 程質(zhì)量是合格的） 而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的， ，而施工的過程 程質(zhì)量是合格的） 而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，那么在這種情況 ， 下，工程合格、具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對(duì)當(dāng)事人來講，并不關(guān)心 工程合格、具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對(duì)當(dāng)事人來講， 合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多， 就會(huì)有很多的施工合同存在缺陷。 第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題。中標(biāo)通知書對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，所 以中標(biāo)無效的，必然會(huì)導(dǎo)致合同無效。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力， 就是說招標(biāo)人和投標(biāo)人必須按照中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同， 就是說招標(biāo)人和投標(biāo)人必須按照中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同，背離實(shí)質(zhì)性內(nèi) 容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標(biāo)無效主要是指招標(biāo)法規(guī)定的六種法律責(zé) 任，即中標(biāo)無效的六種情況。國家發(fā)改委有具體的 招標(biāo)名錄，使用時(shí)可以查到，就不多介紹了。國家發(fā)改委有具體的 市政公益建設(shè)項(xiàng)目。必須進(jìn) 行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項(xiàng)目； 行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項(xiàng)目；第 二種是全部或部分使用國有資金貸款的項(xiàng)目或國有融資的企業(yè)； 二種是全部或部分使用國有資金貸款的項(xiàng)目或國有融資的企業(yè)；第三種是市政基礎(chǔ)設(shè)施和 市政公益建設(shè)項(xiàng)目。 第一條第三項(xiàng)講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，合同無效。組成聯(lián)合承包體的兩個(gè)主體之間會(huì)不會(huì)是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否 存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以， 存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人 員的資質(zhì)等級(jí)必須等于或大于要完成的這個(gè)工程， 員的資質(zhì)等級(jí)必須等于或大于要完成的這個(gè)工程，若一家企業(yè)小于這個(gè)工程需要的資質(zhì)等 級(jí)，就屬于違法行為。正在修訂的建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個(gè)以上的人組成一個(gè)獨(dú)立承包體來 完成?，F(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨(dú)立完成工程的主體 結(jié)構(gòu)建設(shè)。正在修訂的建筑法里面把施工 總承包改成聯(lián)合承包。 借用。第二個(gè)需要解釋的是 借用。主要 是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實(shí)際干活的人。實(shí)際施工人這個(gè)概念，想表達(dá)的內(nèi)容是無效 是建筑施工企業(yè) 合同里實(shí)際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個(gè)概念，所以管它叫實(shí)際施工人?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時(shí)有三個(gè)概念，一個(gè)是施工人， 再一個(gè)是建筑施工企業(yè)，還有一個(gè)是承包人。這里面有兩個(gè)概念，一是實(shí)際施工人，二是借 用，在現(xiàn)行法里面沒有。這種企業(yè) 資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價(jià)格，保證不了工程質(zhì)量， 資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價(jià)格，保證不了工程質(zhì)量，規(guī)范的企業(yè)很 難與其競(jìng)爭，實(shí)際上也是一種不正當(dāng)競(jìng)爭。 借別人的名義才能進(jìn)入市場(chǎng)。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說自己沒有名份，需要 借別人的名義才能進(jìn)入市場(chǎng)。 攬建筑工程 第一條的第二項(xiàng)講的是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義， 第一條的第二項(xiàng)講的是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他 人簽定的合同無效。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企 業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)承攬建筑工程，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。所以說超越資質(zhì)等級(jí)導(dǎo)致合同無效，并不是法院 創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。為什么把建筑施工行業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入條件規(guī)定的如此嚴(yán)格呢？ 這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施， 這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施，直接涉及到社 會(huì)公共安全和人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。施工行業(yè)的資質(zhì)等級(jí)分特級(jí)和一至四級(jí)， 建設(shè)施工行業(yè)的中介鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級(jí)，結(jié)構(gòu)、 建設(shè)施工行業(yè)的中介鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級(jí)，結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)的資質(zhì)等級(jí)分為一至 三級(jí)，設(shè)計(jì)資質(zhì)分為一至四級(jí)。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中必 須有建筑施工一項(xiàng)，而且不允許超越資質(zhì)等級(jí)。 房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)并不必然導(dǎo)致合同無效。與 95 年的司法解 釋相比較而言，去年的司法解釋只是進(jìn)了一步，就是把補(bǔ)辦的時(shí)間從一審提到了起訴前。去年頒布的一個(gè)國 有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)， 有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，如果 在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，人民法院可以認(rèn)定合同有效。就是 訴訟期間補(bǔ)辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權(quán) 說從事房地產(chǎn)開發(fā)的單位沒有經(jīng)營權(quán)，但在一定期間補(bǔ)辦了手續(xù)，法院可以認(rèn)定有效， 說從事房地產(chǎn)開發(fā)的單位沒有經(jīng)營權(quán)，但在一定期間補(bǔ)辦了手續(xù)，法院可以認(rèn)定有效，更 不用說超越資質(zhì)等級(jí)了，超越資質(zhì)等級(jí)不會(huì)導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)合同無效。這個(gè)司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的施工開發(fā)企業(yè)，沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng) 營權(quán)，如果在一審訴訟期間補(bǔ)辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權(quán)，法院可以認(rèn)定合同有效。對(duì)這個(gè)司法解釋，主要是解決 993 年房地產(chǎn)高潮以后的 遺留問題。最高法院針對(duì)房地產(chǎn)經(jīng)營案件有幾個(gè)司法解釋，其 月公布的一個(gè)司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實(shí)施前， 中 1995 年 12 月公布的一個(gè)司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實(shí)施前，人民法院審理房地產(chǎn) 開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件相比較而言，超越資質(zhì)等級(jí)就導(dǎo) 致施工合同無效應(yīng)該說是非常嚴(yán)格的。但超越資質(zhì)等級(jí)也會(huì)直接導(dǎo) 致施工合同無效，就不太好理解。沒有取得資質(zhì)即不具有市場(chǎng)準(zhǔn)入條件， 不具有市場(chǎng)準(zhǔn)入條件 邁不過資質(zhì)這個(gè)門檻，合同就應(yīng)該無效，這一點(diǎn)比較好理解。第一條第一項(xiàng)講 承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)。 第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。 （二）施工合同的無效 第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的問題。基于以上兩方面的因素，就把招投標(biāo)法列進(jìn)來了。 同法第 52 條第 5 項(xiàng)法律強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。不規(guī)范的主要原因在政府主管部門，法院也有很大責(zé)任。 還很不規(guī)范。第二，招投標(biāo)法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。第二，招投標(biāo)法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。為什么把招投標(biāo)法列進(jìn)來呢？ 一些民事條款，但也沒有把建筑法作為司法解釋的依據(jù)。 法律性質(zhì)上不銜接，不妥當(dāng)。但這部分內(nèi)容屬于次要和附從的地位。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人、發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，這也是 典型的民事法律關(guān)系。在建筑法里有一少部分 內(nèi)容也講了民事法律關(guān)系，比如說建設(shè)工程的總承包人對(duì)建筑工程的地基工程和基礎(chǔ)質(zhì)量， 內(nèi)容也講了民事法律關(guān)系，比如說建設(shè)工程的總承包人對(duì)建筑工程的地基工程和基礎(chǔ)質(zhì)量， 在工程的合理使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任， 在工程的合理使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任，對(duì)大樓的框架是在合理設(shè)計(jì)使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事 責(zé)任。 它的營業(yè)執(zhí)照。建筑施工企業(yè)超越自身資質(zhì)等 部審批 級(jí)經(jīng)營的， 萬以下的罰款，可以降低它的資質(zhì)等級(jí)， 級(jí)經(jīng)營的，對(duì)建筑施工行業(yè)可以處以 5 萬以下的罰款，可以降低它的資質(zhì)等級(jí)，甚至注銷 它的營業(yè)執(zhí)照。建筑法中有國家行政機(jī)關(guān)分權(quán)的規(guī)定，如建筑施工企業(yè)一級(jí)資質(zhì)要報(bào) 國家建設(shè)部審批，二級(jí)資質(zhì)要報(bào)省一級(jí)政府主管部門審批。經(jīng)濟(jì)法范疇的法律 主要是調(diào)整國家行政機(jī)關(guān)分權(quán)管理人和相對(duì)人之間的關(guān)系， 主要是調(diào)整國家行政機(jī)關(guān)分權(quán)管理人和相對(duì)人之間的關(guān)系，這部分內(nèi)容在法律里面占主導(dǎo) 和支配地位，小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，屬于民事法律的范疇， 和支配地位，小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，屬于民事法律的范疇，居于 附屬和次要的地位。四部法律里面有三部實(shí)體法一部程序法，但為什 么沒有把直接調(diào)整建筑施工合同，關(guān)系最緊密最直接的建筑法列進(jìn)來， 么沒有把直接調(diào)整建筑施工合同，關(guān)系最緊密最直接的建筑法列進(jìn)來，而把招投標(biāo)法列進(jìn) 來呢？我個(gè)人認(rèn)為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。共有四部法律，即 闡明需要解釋的法律 民法通則、合同法、招投標(biāo)法和民訴法。 在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。 出批復(fù)。第三種情況中的批復(fù)主要是針 對(duì)個(gè)案做出的，就是高級(jí)法院請(qǐng)示最高法院的某個(gè)問題，最高院經(jīng)過審判委員會(huì)討論， 對(duì)個(gè)案做出的，就是高級(jí)法院請(qǐng)示最高法院的某個(gè)問題，最高院經(jīng)過審判委員會(huì)討論，做 出批復(fù)。如證據(jù)規(guī)則，就是根據(jù)民事 訴訟法有關(guān)證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。第二種情況，司法解釋的大部分內(nèi)容是根據(jù)一部或幾 部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設(shè)性的。如我 們今天講的建筑施工合同司法解釋。一般來講，上述的第一種情況， 在現(xiàn)行法上能找到對(duì)應(yīng)的內(nèi)容，或者說司法解釋是對(duì)現(xiàn)行法的個(gè)別條文所作的解釋。最高法院司法解釋 的名稱有以下三種表述方式：第一種是關(guān)于什么什么的解釋； 的名稱有以下三種表述方式：第一種是關(guān)于什么什么的解釋；第二種是關(guān)于什么什么的規(guī) 定；第三種是對(duì)什么什么的批復(fù)。 （一）司法解釋的名稱和帽子 在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。 三、司法解釋重要條款的解讀 下面就對(duì)重要條款進(jìn)行詳細(xì)的闡釋，主要講制定時(shí)是如何考慮的， 下面就對(duì)重要條款進(jìn)行詳細(xì)的闡釋，主要講制定時(shí)是如何考慮的，法院審判過程中應(yīng) 當(dāng)如何適用，應(yīng)當(dāng)避免哪些傾向等。 是制定一個(gè)完整的法律 把那些需要制定、需要解釋的內(nèi)容進(jìn)行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個(gè)不完整的結(jié)構(gòu)。所以從司法實(shí)踐來看， 沒有必要形成完整的結(jié)構(gòu)，只涉及需要制定司法解釋的部分，并不是制定一個(gè)完整的法律。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方， 訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質(zhì)量存在問題或者工期拖延， 訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質(zhì)量存在問題或者工期拖延，主張乙方應(yīng) 該承擔(dān)違約責(zé)任，想達(dá)到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價(jià)款。從施工合同訴訟的實(shí)際情況來看，當(dāng)事人 打官司的主訴一般是定形化的，很簡單。這個(gè)司法解釋為什么達(dá)不到這么一個(gè) 完整的結(jié)構(gòu)呢？主要還是根據(jù)司法實(shí)踐的需要。一般法律的結(jié)構(gòu)，第一 部分是統(tǒng)領(lǐng)全篇的原則；第二部分是權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任； 部分是統(tǒng)領(lǐng)全篇的原則；第二部分是權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任；第三部分是違反權(quán)利義務(wù)以后承 的原則 擔(dān)的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。一般法律的結(jié)構(gòu)， 也就是工程價(jià)款糾紛。第四部分即第十六條到二十三條，是講施工合同的結(jié)算糾紛 也就是工程價(jià)款糾紛。第三部分即第十一條至第十五條，這五條 講的是施工合同的質(zhì)量糾紛。這三條分別講了發(fā)包人、 承包人的合同解除權(quán)以及合同解除的法律后果。就是施工合同有效的解除問題，主要講法定解除， 因?yàn)榧s定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。第二部分即第 八條到第十條，講的是施工合同的解除。為什么不講合同有效呢？因?yàn)楹贤?么不講合同有效呢 有效的原則是合同全面履行，不需要制定司法解釋來解釋，所以只講無效。包括哪些情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，以及無效合同的法律后果， 或者說形式上無效，但實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的情形。第一部分即第一條到第七 條，是有關(guān)施工合同無效的情形。 十六條講的是程序。 第一部分再細(xì)分，還可以分為兩個(gè)部分，第一到二十三條講的是實(shí)體； 第一部分再細(xì)分，還可以分為兩個(gè)部分，第一到二十三條講的是實(shí)體；第二十四到二 十六條講的是程序。 沖突。侵權(quán)之債僅二十七條一條。侵權(quán)之債僅二十七條一條。 適當(dāng)履行建筑施工合同造成的損害，是侵權(quán)問題，從理論上講是侵權(quán)之債。第二十七條講的是合同侵權(quán)， 主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。下面介紹一下司法解釋的結(jié)構(gòu)。下面介紹一下司法解釋的結(jié)構(gòu)。 衡點(diǎn)各方都能接受，所以在實(shí)施過程中沒有出現(xiàn)大的起浮，基本上是平穩(wěn)的。 現(xiàn)行法的因素以外，也有尊重建筑市場(chǎng)現(xiàn)狀，平衡相關(guān)建筑市場(chǎng)各方利益的因素。在司法解釋起草過程中， 了一些專家學(xué)者的意見，并做了多方面的論證。 做到同案同判，這是制定司法解釋的內(nèi)部因素。同樣的事情就有兩個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)不行。同樣的事情就有兩個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)不行。因?yàn)榇嬖诓煌挠^點(diǎn)，各說各的理。因?yàn)榇嬖诓煌挠^點(diǎn)，各說各的理。 結(jié)果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，所以一審法院怎么判二審都維持。因?yàn)闆]有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)， 準(zhǔn)的不統(tǒng)一，讓施工行業(yè)的當(dāng)事人無法預(yù)測(cè)。 還有如建筑工程的墊資應(yīng)該認(rèn)定有效還是無效，工程欠款是否應(yīng)當(dāng)支付利息等等。到底應(yīng)當(dāng)是有效還是無效？有沒有一個(gè)讓公眾可預(yù)測(cè)的定數(shù)？ 有判有效的，有判無效的。比如黑白合同， 導(dǎo)致社會(huì)公眾，