【正文】 織、協(xié)調(diào)的職能還是一個很不明確的問題。對于我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)而言，如何科學地協(xié)調(diào)反壟斷執(zhí)法機關(guān)之間的分工與合作，提高執(zhí)法效率是一個懸而未決的問題?！斗磯艛喾ā啡绾伪Ｗo境內(nèi)市場的公平競爭秩序以及國家利益是一個重要的課題。 我國《反壟斷法》實施以來，作為反壟斷執(zhí)法機關(guān)之一的商務(wù)部已經(jīng)接連受理審查了幾起關(guān)于經(jīng)營者集中的涉外案件，在法定的審查期限內(nèi)完成了對相關(guān)集中案件的調(diào)查和審理，在國際上產(chǎn)生了很大的影響，也為我國年輕的反壟斷執(zhí)法機關(guān)樹立了威嚴。就反壟斷法的域外管轄而言，如何界定我國國家利益所在，如何理順“國家利益”與“社會公共利益”的區(qū)別與聯(lián)系是一個非常復(fù)雜的理論問題。如前所述，對具有跨國性質(zhì)的集中行為進行規(guī)制，本質(zhì)上是為了維護一國的國家利益，但是“國家利益”是一個錯綜復(fù)雜甚至超出了反壟斷法本身目標的一個價值判斷問題。從商務(wù)部已經(jīng)裁決并公布的幾件經(jīng)營者集中案件來看，裁決中認定涉案集中行為具有“排除、限制競爭”的影響，但是該“排除、限制競爭”影響是怎樣產(chǎn)生的卻沒有進行理論性的論證和詳細說明。對“排除、限制競爭的影響”的界定并不限于反壟斷法的域外適用，而是事關(guān)我國《反壟斷法》違法標準的認定問題。就反壟斷法域外管轄而言，我國目前需要解決兩個方面的問題?！斗磯艛喾ā返?2條將“經(jīng)營者”定義為“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織”，但并沒有限定是中國法人還是外國法人，這決定了我國《反壟斷法》的適用主體既可以是中國法人也可以是外國法人。 我國《反壟斷法》第2條后半段明確規(guī)定：“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。 四、我國反壟斷法域外管轄制度的構(gòu)建這種因各自國家利益不同導致的法律適用差異是反壟斷法本身以及雙邊合作協(xié)議所無法解決的，只能根據(jù)利益均衡原則進行妥協(xié)性談判，甚至會上升到政治層面通過高層的政治決斷來化解。 最后，反壟斷法域外管轄的法律沖突的外衣下掩蓋的其實是國家利益的沖突，這種國家利益沖突不可能通過反壟斷主管機關(guān)的雙邊合作得到根本解決。這種差異決定了反壟斷法域外管轄的雙邊合作在司法主導型國家和行政主導型國家存在事實上的不同效力。在司法主導型的美國，法院對于反托拉斯法的執(zhí)法有最終裁判權(quán)，而法院并不受反壟斷法雙邊協(xié)定的約束。 再次，反壟斷法雙邊合作協(xié)定的效力只限于政府之間，對于法院沒有約束力。這種法律理念以及對壟斷行為認知上的差別常會導致歐美反壟斷主管機關(guān)在具體案件的審理上出現(xiàn)不同觀點，而且這種基于理念以及認知上的差異不可能通過雙邊合作協(xié)定來解決。各國反壟斷法雖然規(guī)制對象范圍大致相同，但是反壟斷法規(guī)制的側(cè)重點以及執(zhí)法方式各不相同。即便擁有反壟斷法，如果并沒有一個相對獨立的反壟斷主管機關(guān)，或者該反壟斷主管機關(guān)不具備對等的實施反壟斷法的能力，反壟斷法雙邊合作也很難實現(xiàn)。 首先，雙邊合作協(xié)議只限于雙方國家都制定了反壟斷法，并且都具有一個相對獨立的反壟斷法主管機關(guān)。但是，反壟斷法雙邊合作只是達成一個反壟斷法域外管轄中的沖突預(yù)警和協(xié)作機制，并不能解決法律適用中出現(xiàn)的所有沖突問題。 反壟斷法雙邊合作的主要目的是為了解決反壟斷法域外管轄時可能出現(xiàn)的法律適用沖突，通過事前通報以及合作調(diào)查等方式減輕適用本國法律給對方造成的主權(quán)侵犯以及利益損害，通過這種合作執(zhí)法來協(xié)調(diào)雙方反壟斷主管機關(guān)的執(zhí)法分歧。該項內(nèi)容一般規(guī)定當事國只在本國法律許可的范圍內(nèi)提供信息，并且可以限定所提供信息的使用目的及保密要求等。由于協(xié)商可能引起雙方反壟斷主管機關(guān)對于涉嫌違法行為的不同看法，進而影響到下一步的合作，一般來說雙邊合作協(xié)定重在通報，關(guān)于協(xié)商的程序性規(guī)定則比較簡略。這一規(guī)定要求一方國家依據(jù)本國反壟斷法開展調(diào)查執(zhí)法時，對于和對方國家利益相關(guān)的事項要事先通報對方。積極禮讓原則立足于考慮雙方利益，主要意義在于解決跨國壟斷行為的反壟斷法重復(fù)適用的問題，對于解決反壟斷法域外管轄中的法律沖突有著更積極的意義。（2）規(guī)定積極禮讓的原則。消極禮讓原則是指一國反壟斷主管機關(guān)在適用本國法律時，要考慮到對方國家的利益，但是這種考慮是以維護本國利益為前提。[25]隨著發(fā)展中國家的反壟斷立法的加強以及對反壟斷法域外管轄制度的導入，近年來發(fā)達國家已經(jīng)轉(zhuǎn)向和發(fā)展中國家開展反壟斷法雙邊合作。[23]歐盟也和加拿大（1999年）、日本（2003年）就反壟斷法的實施簽署了雙邊合作協(xié)議。歐美反壟斷法在法制理念上存在不同認知，通過與沖突對方進行利益均衡的妥協(xié)性談判能夠較好地協(xié)調(diào)雙方的認知差異，進而維護本國利益。就跨國案件的審查而言，美歐雙邊協(xié)定規(guī)定雙方均有權(quán)審查的案件在必要的情況下可以聯(lián)合審查；一方可以要求對方制裁損害本國出口商利益并且損害對方國家消費者利益的限制競爭行為；一方執(zhí)法時采取的手段和措施應(yīng)當考慮另一方的利益，等等。 1991年9月23日，美國與歐共體之間簽署《美國政府和歐洲共同體委員會關(guān)于適用競爭法的協(xié)定》，[21]1998年6月，美國和歐共體之間又簽署了《美國政府和歐洲共同體之間關(guān)于在執(zhí)行競爭法中適用積極禮讓原則的協(xié)定》。 三、反壟斷法雙邊合作及存在的問題歐美反壟斷主管機關(guān)正是在一系列經(jīng)營者集中案件的審理以及出現(xiàn)分歧之后，意識到進行反壟斷法執(zhí)法合作的必要性，開始了反壟斷法雙邊合作的談判進程。雖然這兩起案件本身只是美國企業(yè)之間的合并行為，但是由于在全球化背景下，很多大型企業(yè)在全球各地都有生產(chǎn)基地或者子公司，合并本身往往已經(jīng)超出了國內(nèi)企業(yè)的范圍。[20]歐洲委員會的這個決定引起了通用電氣的強烈不滿，并遭到美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的嚴厲批評。歐洲委員會認為，通用電氣在飛機發(fā)動機市場上有著市場支配地位，霍尼韋爾公司則在航空制造業(yè)的電子和非電子設(shè)備市場上有著很強的優(yōu)勢，兩者之間的合并將加強通用電氣在航空制造業(yè)的市場支配地位，損害市場競爭，導致對消費者利益的損害。[18]最后，波音公司承諾10年內(nèi)保留麥道的獨立法人地位、廢除獨家供貨協(xié)議、允許競爭者訂立非專有性的許可證協(xié)議以及10年內(nèi)定期向歐洲委員會提交年度經(jīng)營報告等條件的前提下，歐洲委員會批準了這起合并。 在波音合并麥道公司案[17]中，合并發(fā)生在兩家美國企業(yè)之間，并且當時麥道公司陷入嚴重的經(jīng)營困難，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會因而批準了這一合并計劃。這種不同評價往往會引起各國反壟斷主管機關(guān)針對同一起集中案件的不同處理結(jié)果，不僅給進行集中的企業(yè)增加了并購的風險，而且也容易觸發(fā)反壟斷法域外管轄的法律沖突問題。因此，對于跨國企業(yè)并購本國企業(yè)的集中行為，特別是涉及一些國民經(jīng)濟命脈的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)或者涉及國家安全的重要行業(yè)，多數(shù)國家依據(jù)反壟斷法或相關(guān)投資法律加強審查。對于東道國來說，這種跨國并購可以加快引進外國的資金以及先進的管理經(jīng)驗，但是跨國并購也帶來東道國的經(jīng)營自主權(quán)的喪失，使其成為跨國公司獲取廉價原材料、節(jié)約勞動力成本以及傾銷產(chǎn)品的地點。 經(jīng)營者集中規(guī)制是世界各國反壟斷主管部門面對的日顯重要的一個課題。 卡特爾行為因其除了排除或限制競爭，為壟斷企業(yè)獲取高額利潤之外別無其它好處，各國對于卡特爾行為，特別是對固定價格、限定產(chǎn)量或者銷售量、分割市場等所謂“核心卡特爾”行為一般視為本身違法，即只要從事了這種行為即可立即判斷其違法，而不問這種行為產(chǎn)生的目的或者后果。[16]這表明日本公正交易委員會在實施反壟斷法域外管轄時的謹慎態(tài)度。在該起案件中，日本公正交易委員首次對外國企業(yè)采取法律措施，對包括4家外國企業(yè)在內(nèi)的5家企業(yè)發(fā)出了排除措施命令。 發(fā)生在2007年的船用軟管案件是主要國家的反壟斷主管機關(guān)共同面對的一樁國際卡特爾案例。[14]在2007年11月28日，歐洲委員會宣布對包括美國、日本、。[13]近年來歐盟也加大了對于國際卡特爾的處罰力度，對違法企業(yè)在全球范圍內(nèi)的上年度營業(yè)額可以征收不超過10%的罰款。然而，作為進口方的國家，為了維護本國消費者的利益及市場競爭秩序，對境外達成的出口卡特爾行為往往持嚴厲規(guī)制的態(tài)度。國際卡特爾的典型表現(xiàn)是出口卡特爾，其特征是多家經(jīng)營者以固定價格、限定產(chǎn)量或者銷售量、分割國際市場的方式將產(chǎn)品出口到境外市場，以獲取在國際市場上的壟斷利潤。橫向壟斷協(xié)議，即一般意義上的卡特爾行為，是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達成的排除或限制競爭的協(xié)議、決定或者協(xié)調(diào)一致行為。 （一）國際卡特爾以下主要探討國際卡特爾以及經(jīng)營者集中規(guī)制的域外管轄實施狀況。 反壟斷法的域外管轄權(quán)的實施主要體現(xiàn)在具有跨國性質(zhì)的壟斷協(xié)議（國際卡特爾）以及經(jīng)營者集中（跨國并購）的規(guī)制上。自20世紀70年代美國和德國簽署反壟斷法雙邊合作協(xié)議以來，發(fā)達國家之間紛紛簽訂反壟斷法雙邊合作協(xié)定。例如，2005年6月14日海牙國際私法會議通過的《選擇法院協(xié)議公約》第2條就將與反壟斷有關(guān)事項明確