【正文】 介】楊旅，浙江百銘律師事務(wù)所專職律師，畢業(yè)于安徽大學法學院，擅長民商事訴訟、勞動仲裁及企業(yè)法律顧問。比照這一破產(chǎn)制度，筆者認為，如果法律文書是在法院受理破產(chǎn)案件前 6個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)發(fā)生法律效力而未執(zhí)行的，該承包債權(quán)作為破產(chǎn)債權(quán)受償，否則，該承包債權(quán)應(yīng)比照擔保債權(quán)優(yōu)先受償。筆者的觀點是，企業(yè)破產(chǎn)時已經(jīng)法律文書確認的承包債權(quán)是否列入破產(chǎn)債權(quán)受償，應(yīng)當以時間界限來定。這就使債權(quán)人對收回這部分債權(quán)有了法律保障。這種恢復(fù)不是部分應(yīng)是全部債權(quán)的恢復(fù)。這是破產(chǎn)案件 審理活動正常進行所必需的。依照法律規(guī)定可以中止執(zhí)行，但沒有可以在執(zhí)行程序中改變其債 11 的內(nèi)容的規(guī)定，不能以后案來直接改變前案的審理結(jié)果。也有人認為，企業(yè)破產(chǎn)時已經(jīng)法律文書 確認的承包債權(quán)不應(yīng)列入破產(chǎn)債權(quán)受償，其主要理由是：（ 1）雖然已經(jīng)法律文書確認的承包債權(quán)未能在法院受理破產(chǎn)案件之前得到執(zhí)行，但這種結(jié)果并不能改變從法律意義上講該項債權(quán)的標的物所有權(quán)已從債務(wù)人一方轉(zhuǎn)移到債權(quán)人一方的事實，只是債權(quán)人沒有實際控制和占有該財產(chǎn)。（ 3）如果允許法律文書確認的承包債權(quán)不列入破產(chǎn)債權(quán)受償，既不利于平等保護全體債權(quán)人的利益，又會給其他債權(quán)人帶來不安的心理，影響破產(chǎn)案件審理的正常進行。（ 2）企業(yè)破產(chǎn)法試行 第十一條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)案件后，對債務(wù)人的其他民事執(zhí)行程序必須中止。在這里有一個問題，就是企業(yè) 10 破產(chǎn)時已經(jīng)法律文書確認的承包債權(quán)是否列入破產(chǎn)債權(quán)受償。 二是企業(yè)破產(chǎn)時承包債權(quán)的受償問題。” 資或合伙經(jīng)營的，原承包債權(quán)應(yīng)由轉(zhuǎn)讓方從轉(zhuǎn)讓原企業(yè)所得價款中承擔。因為，不論企業(yè)改制采取何種形式，從法律上 看，無非是企業(yè)法人的終止、變更和重新設(shè)立，原企業(yè)的資產(chǎn)包括承包債權(quán)在內(nèi)的債權(quán)債務(wù)總有新的承繼者。 在實現(xiàn)承包債權(quán)的過程中，經(jīng)常會遇到以下二種特殊情況，處理難度較大： 一是企業(yè)改制后原承包債權(quán)的處理問題。（ 4）該債權(quán)轉(zhuǎn)換股權(quán)的行為只能視作為一般的股權(quán)，而不應(yīng)將其當作上市的可轉(zhuǎn)換公司券，否則不僅違背公司法的旨意，還導(dǎo)致募資社會化。（ 2）承包方完全自愿，來不得半點強迫命令，更不能搞政府行為。在企業(yè)改制的實踐中，承包方的承包債權(quán)一般通過三種形式來實現(xiàn)：一是由改制企業(yè)改制前直接償付給承包方；二是折抵承包方個人應(yīng)自負上繳部分的職工養(yǎng)老保險金；三是承包債權(quán)轉(zhuǎn)換企業(yè)股權(quán)。不可兌現(xiàn)的債權(quán)是指債務(wù)人逃匿或消失，已喪失償還能力的，或者是承包方虛擬的，根本無法實現(xiàn)的那部分債權(quán)，也可稱之為虛假債權(quán)，只能作為企業(yè)的虧損；二是債權(quán)人不明確或債權(quán)人有異議的那部分非真實性債務(wù)，由于存在著消失、增多或減少的可能性，企業(yè)不應(yīng)承擔；三是承包方違反承包合同的規(guī)定，或擅自超越授權(quán)范圍，對外進行民事活動所形成的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)由承包方自己承擔。但在下列情況下，對外債權(quán)債務(wù)應(yīng)由承包方承擔：一是難以兌現(xiàn)的債權(quán)和不可兌現(xiàn)的債權(quán)，企業(yè)不能加以承受，以防止欺詐行為造成的惡果，免遭不必要的損 失。筆者認為，上述二種觀點都有失偏頗。承包方對外以企業(yè)名義從事經(jīng)營活動，但對企業(yè)的財產(chǎn)只有使用權(quán)沒有所有權(quán)，無權(quán)進行處分。承包方依據(jù)承包合同的規(guī)定對外進行經(jīng)營活動，實質(zhì)上仍是企業(yè)自身的經(jīng)營行為；二是企業(yè)內(nèi)部承包合同承包方是不具備法人資格的企業(yè)分支機構(gòu)或內(nèi)部組織，不具有對外從事民事活動的權(quán)利能力，承包方對外從事經(jīng)營活動，只能以企業(yè)的名義進行。承包期間遺留對外債權(quán)債務(wù)應(yīng)由誰承擔，司法實踐中意見不一致，有一種觀點認為，承包期間遺留對外債權(quán)債務(wù)應(yīng)由承包方承擔，只有這樣才能真正體現(xiàn)承包經(jīng)營的自負盈虧、自擔風險的原則；還有一種觀點認為，承包期間遺留對外債權(quán)債務(wù)應(yīng)由企業(yè)發(fā)包方 承擔后，再在企業(yè)與承包方之間進行結(jié)算。只有承認企業(yè)承包合同雙方主體的平 等性，這些問題才能迎刃而解。這里就存在一個問題，發(fā)包人與承包人之間能否 同時存在行政管理關(guān)系和合同關(guān)系。企業(yè)內(nèi)部承包合同的對價性反映了雙方主體的權(quán)利義務(wù)大致對等，體現(xiàn)了雙方主體的平等地位；三是在企業(yè)實行內(nèi)部承包合同經(jīng)營的情況下，一方面承包人依合同享有承包財產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)，承擔合同義務(wù)，受合同約束。在企業(yè)內(nèi)部 承包合同，發(fā)包方出讓財產(chǎn)使用權(quán)是為了取得承包費，承包方支付承包費是為了取得承包經(jīng)營權(quán)和承包收益，因此發(fā)包方與承包方之間存在對價關(guān)系。筆者同意這種觀點。其理由是：（一） 5 合同雙方主體之間存在行政隸屬關(guān)系，發(fā)包方是管理者，承包方是被管理者；（二）合同內(nèi)容沒有體現(xiàn)等價有償原則，發(fā)包方勿需支付對價便可以向承包方收取承包費，不是對價合同；（三）企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng) 營屬于企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)范疇，是經(jīng)營自主權(quán)的分解，是將企業(yè)同其下屬的部門和職工的行政隸屬關(guān)系改變?yōu)樾姓?jīng)濟關(guān)系，是經(jīng)營管理制度。由于目前法律對企業(yè)內(nèi)部承包合同沒有明文規(guī)定，企業(yè)單方解除內(nèi)部承包合同是否合法，司法實踐中存在兩種不同的觀點。企業(yè)改制如果仍然處于內(nèi)部承包經(jīng)營狀態(tài)，要改制首先就要解除原內(nèi)部承包合同 。本文現(xiàn)結(jié)合審判工作實踐，僅就改制企業(yè)內(nèi)