【正文】 因此，現(xiàn)在貴公司合法的操作就是：為張某辦理社保轉(zhuǎn)移，同時跟張某協(xié)商，爭取能達(dá)成針對競業(yè)限制的協(xié)議，若無法達(dá)成協(xié)議，則只要張某不侵犯貴公司的商業(yè)秘密，貴公司就無權(quán)干涉張某的就業(yè)問題。 具體 到貴公司這個案件，貴公司想以辦理社保轉(zhuǎn)移為條件讓張某與貴公司簽訂競業(yè)限制協(xié)議，這就違反了上述要件中的第三個要件：張某并非自愿的。其二，競業(yè)限制的時限必須在兩年之內(nèi)。其一，必須有競業(yè)限制補(bǔ)償金的規(guī)定。 至于競業(yè)限制協(xié)議，是對用人單位合法利益的保護(hù)，有利于市場經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)轉(zhuǎn)，因此法律對此持支持態(tài)度。因此，不管員工是否合法離職，用人單位都不能拒絕為 員工辦理社保轉(zhuǎn)移。即使是非法離職的員工，只要雙方的勞動關(guān)系根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定已經(jīng)解除，用人單位都有義務(wù)為員工辦理包括社保轉(zhuǎn)移在內(nèi)的退工手續(xù)。而為員工辦理社保轉(zhuǎn)移屬于退工手續(xù)的一部分。但是我們擔(dān)心張某會不同意簽這份協(xié)議，因此，我們打算暫時不給張某辦理社保轉(zhuǎn)移，直到他什么時候與我公司簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，我們再給他辦理社保轉(zhuǎn)移?，F(xiàn)在，張某提出書面辭職報告。 單位是否能以辦理社保轉(zhuǎn)移為條件要求員工簽署競業(yè)限制協(xié)議 【問題】 張某是我公司的環(huán)保水處理技術(shù)員，主要負(fù)責(zé)酒精廢水的處理工作。相信在上述措施實(shí)施后，貴公司的合法權(quán)益可以得到最大的維護(hù)。在這兩步都完 成以后，視貴公司的損失情況而定。貴公司必須有充分的證據(jù)證明該離職員工未經(jīng)貴公司同意擅自使用了屬于貴公司商業(yè)秘密的有關(guān)客戶資源和信息，這樣才能在以后的維權(quán)道路上處于不敗之地。貴公司接著將有兩步工作要做。說白了，貴公司只能吃啞巴虧。 因此，針對貴公司所遇到的情況，當(dāng)務(wù)之急是翻看本公司的規(guī)章制度和與該員工的保密協(xié)議，看是否把有關(guān)客戶資源和信息規(guī)定或約定為公司的商業(yè)秘密。 ” 同時，該條還對商業(yè)秘密作了詳細(xì)表述，即不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。 既然問題已經(jīng)出現(xiàn)，我們就必須另外尋找解決問題的辦法。 ” 《勞動合同法》第二十三條也規(guī)定公司有權(quán)與員工約定競業(yè)限制協(xié)議。當(dāng)初，我公司僅與該員工簽訂過保密協(xié)議，并未簽訂競業(yè)限制協(xié)議，這使得我公司現(xiàn)在有點(diǎn)無所適從。這樣，應(yīng)可以基本避免再碰到類似情況了。具體建議是：規(guī)定職工請病假需有公司指定的醫(yī)院 (有條件的公司可組織自己的醫(yī)務(wù)室 )出具的證明方可批準(zhǔn)，因突然發(fā)病須就近急救的，應(yīng)在最短時間內(nèi)持急救醫(yī)院的急救證明到指定醫(yī)院開具病假證明。當(dāng)然了，若是王某最終被追究刑事責(zé)任了，那貴公司就可按《勞動合同法》第三十九條第(六 )種情形的規(guī)定來處理 了。從貴公司的情況來看，王某的工資應(yīng)該不會低，三個月的病假工資夠得上貴公司向公安機(jī)關(guān)報案的了。因此騙取公私財物的數(shù)額只要達(dá)到兩千元就構(gòu)成詐騙罪了。 我國《刑法》第 266 條規(guī)定了詐騙罪，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。因此，對情形 (二 )、 (四 )的適用也就顯得比較艱難。 ” 根據(jù)貴公司的情況，上述六個情形只有 (二 )、 (四 )、 (六 )可能被適用。 但是，《勞動合同法》的規(guī)定并不說明醫(yī)療期內(nèi)的職工都不能解除勞動合同，因為第四十二條并未限制在此種情況下適用第三十九條的規(guī)定。而根據(jù)《勞動保障條例》和《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，職工患病、非因工負(fù)傷、殘廢，享受醫(yī)療期、醫(yī)療費(fèi)、病假工資或救濟(jì)費(fèi)等一系列的待遇。 請問，我們該如何處理此事？公司可以單方面解除與王某的勞動合同嗎？ 【回復(fù)】 首先，可以說暫時貴公司還不能和王某解除勞動合同。于是我們就和王某聯(lián)系，想聽聽他的解釋，因為我們畢竟沒有充分的證據(jù)證明他在欺騙公司。結(jié)果，我們從部分知情人員那里了解到，王某其實(shí)并沒有生病，而是通過其在某醫(yī)院工作的姐夫開出假的病假證明，而且現(xiàn)在正在一個與我公司有競爭關(guān)系的公司工作。 這讓公司很納悶。根據(jù)法律和公司的相關(guān)規(guī)定，我公司批準(zhǔn)了其三個月假期的請求，并按時支付了其病假工資。今年初，我公司與王某又續(xù)簽了一年的合同。 由于不影響《勞動合同》的繼續(xù)履行，因此公司應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行《勞動合同》中約定的公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的所有義務(wù) 。 根據(jù)《勞動合同法》第四十六條的規(guī)定，員工提出辭職，原則上無需支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此： 既然不影響勞動合同的繼 續(xù)履行，那么這種情況下，公司原則上無需和所有員工重新簽訂勞動合同。 因此，建議在制度協(xié)商確定的過程中，可以將雙方已經(jīng)達(dá)成一致的條款先行確定，并公布執(zhí)行；對于無法達(dá)成一致的條款，可留待進(jìn)一步討論、修改，直至雙方能夠達(dá)成一致。如果貴公司規(guī)模確實(shí)很小，那么讓所有員工參與修 訂會比較好；但如果貴公司規(guī)模并非很小，那么還是成立職工代表大會比較好。 用人單位行使知情權(quán)，除了通過面試時的交談可以行使以外，在新員工入 職時，也可以要求新員工填寫入職信息表，以獲得與勞動合同有關(guān)的勞動者信息。因為應(yīng)聘者肯定是先讀招聘廣告然后才會來應(yīng)聘，這就使得招聘廣告成為用人單位履行告知義務(wù)的一個很好的證據(jù)。特別是在獎懲制度中，對于大錯不犯小錯不斷的員工，采用邏輯遞進(jìn)的懲罰模式，能夠較好地達(dá)到治病救人的效果。因此，規(guī)章制度的條款需要可操作性強(qiáng)的表述； ③完備性。不具有可 操作性的條款對企業(yè)來說沒有比有更好，比如很多企業(yè)規(guī)定： “ 員工不遵守執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)合理指示的視為一般違紀(jì) ” ，何謂 “ 合理 ” ？各有各的說法，實(shí)際可操作性極弱。 企業(yè)在實(shí)際操作中，對于規(guī)章制度內(nèi)容的設(shè)置要注意如下幾個方面： ① 合法合理。反倒是，依據(jù)我國的《行政處罰法》的規(guī)定，企業(yè)并無經(jīng)濟(jì)處罰的權(quán)限。但是，這個條例已經(jīng)在 2021 年年初被廢止了。因此，并不違反什 么法律法規(guī)。類似貴公司這種規(guī)定在實(shí)踐中是比較多的。 做好你的規(guī)章制度 【問題】 我單位建立了一些規(guī)章制度，其中有一條是：工資屬于公司機(jī)密，員工之間不得相互打聽，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，給予打聽者扣除工資、說出者扣除工資的處罰。那么，貴公司將面臨敗訴的風(fēng)險。 當(dāng)然，貴公司需要有充分的證據(jù)證明在錄用王某時，貴公司并不知道其本科文憑為假，并且據(jù)此錄用了王某。所以，王某在應(yīng)聘過程中的做法是欺詐行為。從遇到的情況來看，貴公司在認(rèn)為王某確實(shí)有該文憑的情況下，才作出了錄用決定。同時，該法第三十九條規(guī)定，因員工原因，按照第二十六條的規(guī)定致使勞動合同 無效的，公司有權(quán)隨時解除勞動合同。《勞動合同法》第二十六條規(guī)定：采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同，為無效合同。 雖然其實(shí)際能力并不差，在試用期間受到領(lǐng)導(dǎo)的多次表揚(yáng)，但我公司認(rèn)為其對公司不誠實(shí)，因此想辭退該員工。 公司能否隨意辭退持假文憑的員工 【問題】 我公司一年多以前通過嚴(yán)格的應(yīng)聘程序招聘了一名員工王某，并與其簽訂了為期 3 年的勞動合同。因此，前述幾個解除勞動合同的依據(jù)同樣適用于無固定期限勞動合同。同時，依據(jù)這些條款解除的是 “ 勞動合同 ” ，而不是 “ 固定期限勞動合同 ” 。這是就勞動合同方面，二者存在的惟一區(qū)別。那么，在什么特殊情況下可以解除勞動合同呢？ 【回復(fù)】 無固定期限勞動合同和固定期限勞動合同在解除勞動合同方面并沒有任何區(qū)別。但是離職不等于違約，貴公司欲順利且合法地 “ 挖 ” 到該候選人，該候選人應(yīng)該依法 “ 正當(dāng)離職 ” 。 如果勞動合同沒有明確約定違約責(zé)任，原公司要追究該候選人的法律責(zé)任的話，應(yīng)該對候選人給公司造成的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行舉證。一旦該候選人在沒有解除原勞動關(guān)系時被貴公司錄用，并且給原公司造成了經(jīng)濟(jì)損失，貴公司的用人成本就會大大上升。向原用人單位賠償下列損失： (一 )對生產(chǎn)經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失； (二 )因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失。 ” 《違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第六條規(guī)定： “ 用人單位招收尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，除該勞動者承擔(dān)直接賠償責(zé)任外，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。否則，該候選人與原單位仍存在勞動合同關(guān)系。因此，如果貴公司的候選人與原單位的勞動合同中，沒有對勞動者單方解除勞動合同附加其他約定的話，勞動者在行使單方解除權(quán)的時候，只須提前 30 日書面通知原單位，并不需要征得原單位的同意。 《勞動合同法》第三十七條規(guī)定： “ 勞動者提前 30 日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。應(yīng)該如何處理比較合適？如果勞動合同未寫明違約責(zé)任的，候選人提交書面辭職申請，是不是即使對方堅持不放，我們也可以錄用 (包括簽訂合同、繳納各項保險 )？如果明確寫明違約責(zé)任的，候選人及我們該如何應(yīng)對？ 【回復(fù)】 現(xiàn)代社會企業(yè)間的競爭日益激烈，企業(yè)的 “ 挖人 ” 現(xiàn)象和員工的跳槽現(xiàn)象也屢見不鮮。曠工達(dá)到一定天數(shù)，公司完全可以依法予以辭退處理。 貴公司現(xiàn)在碰到的這個問題，首先我們應(yīng)當(dāng)明確，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)建議的休養(yǎng)期滿以后，員工要想繼續(xù)休息，必須要有相應(yīng)的證明，要么請病假，要么請事假。仔細(xì)研讀我們會發(fā)現(xiàn)：首先，工傷員工必須 “ 喪失或者部分喪失勞動能力 ” ，而根據(jù)《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》中的規(guī)定，也就是工傷員工經(jīng)傷殘等級鑒定至少是十級以上，方可適用該條款；其次，這類員工，即使是完全喪失勞動能力的員工，也僅僅是針對《勞動合同法》第四十條、第四十一條受到保護(hù)，對于出現(xiàn)該法第三十九條的情形時，是不受保護(hù)的。 實(shí)踐中，我們好多用人單位都對此存在誤區(qū)，錯誤地認(rèn)為工傷員工如同國寶大熊貓，是不能解除勞動合同的，應(yīng)該養(yǎng)著。公司為其重新安排工作，任職生產(chǎn)安全員，不需要再進(jìn)行體力勞動。可見，不管雇主是否存在過錯，不管雙方是否存在約定，最終作為雇主的用人單位都是要承擔(dān)賠償責(zé)任的。這一約定屬于免責(zé)條款，與上述最高法院的司法解釋相沖突，應(yīng)屬無效條款。所以，這部分實(shí)習(xí)生在工作期間發(fā)生傷亡事故，無需進(jìn)行工傷認(rèn)定，貴公司也無需承擔(dān)工傷待 遇的賠償責(zé)任。因此，對于不視為建立勞動關(guān)系的在校大學(xué)生實(shí)習(xí)，工作期間發(fā)生傷亡事故，不適用有關(guān)工傷的規(guī)定。據(jù)此，貴公司招用在校大學(xué)生實(shí)習(xí)，不屬于建立勞動關(guān)系，也就不適用《勞動合同法》，不一定要簽訂勞動合同。因此，要適用《勞動合同法》，該主體必須符合建立勞動關(guān)系的主體資格。實(shí)習(xí)生是否適用《勞動合同法》 【問題】 我公司因為業(yè)務(wù)需要，準(zhǔn)備聘用一部分在校大學(xué)生到公司實(shí)習(xí)。請問，這部分實(shí)習(xí)生是否也適用《勞動合同法》？是否一定要簽訂勞動合同？這部分實(shí)習(xí)生在我司工作期間發(fā)生傷亡事故，是否要進(jìn)行工傷認(rèn)定？公司是否要承擔(dān)工傷待遇的支付責(zé)任？ 【回復(fù)】 根據(jù)《勞動合同法》第二條的相關(guān)規(guī)定，該法適用于建立勞動關(guān)系的主體雙方。而《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第 12 條規(guī)定，在校生勤工助學(xué)的， 不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。 根據(jù)國家及地方的有關(guān)規(guī)定，工傷針對的是建立勞動關(guān)系的用人單位和勞動者。這類人員適用的是最高人民法院于 2021 年公布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的相關(guān)規(guī)定。 需要提醒貴公司注意的是，有部分企業(yè)在與實(shí)習(xí)生的實(shí)習(xí)協(xié)議中約定：實(shí)習(xí)期間發(fā)生傷亡事故時，由實(shí)習(xí)生本人承擔(dān)責(zé)任，公司不承擔(dān)任何責(zé)任。根據(jù)上述最高法院的司法解釋規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 工傷員工不是 “ 大熊貓 ” 【問題】 我公司生產(chǎn)部員工某某，在 3 個月前發(fā)生工傷，右手手指受傷，經(jīng)住院治 療基本康復(fù)，但手指中的鋼釘還未拔除，已做工傷認(rèn)定，但還未進(jìn)行傷殘等級鑒定，醫(yī)生為其開具的病假條上建議進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓しN工作。公司已電話通知其多次要求來上班，但都被其以上班不利養(yǎng)傷為由拒絕，但實(shí)際上，他在家里幫妻子打理自家診所，對于這種情況公司該如何處理？ 【回復(fù)】 這是一個關(guān)于工傷員工違紀(jì)該如何進(jìn)行處理的問題。 其實(shí)不然，根據(jù)《勞 動合同法》第四十二條的規(guī)定，對于在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的員工，公司是不能依據(jù)該法第四十條、第四十一條解除勞動合同的。 因此，可以確定，當(dāng)工傷員 工出現(xiàn)嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的情形時，公司照樣可以解除勞動合同。若既不請假，又拒絕上班的，則可按照公司的規(guī)章制度認(rèn)定為曠工。 如何合法 “ 挖人 ” 【問題】 我公司目前遇到一件比較棘手的事：我們打算從同行伙伴 (非直接競爭 )“ 挖 ” 一個人，此人非常希望加盟，但是與原單位的勞動合同還未到期，目前他只是口頭提出辭職，但無奈對方 不肯放。但 “ 以法律為準(zhǔn)繩 ” 應(yīng)該是企業(yè)減少用工風(fēng)險，免除不必要損失應(yīng)該遵循的原則。 ” 這是對勞動者單方解除勞動合同，提出的程序要求和條件要求。 但要注意 30 日的期限是強(qiáng)制規(guī)定的，貴公司不能馬上錄用，應(yīng)當(dāng)在 30 日期滿后采取錄用手續(xù)。 《勞動合同法》第九十一條規(guī)定： “ 用人單位招收尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失總額的百分之七十。 ” 只要用人單位招用了未與其他單位解除勞動合同的勞動者，且因此造成了經(jīng)濟(jì)損失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。 勞動合同的違約責(zé)任，是指勞動合同當(dāng)事人因過錯而違反勞動合同的約定，不履行或不完全履行勞動合同的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。否則就不能要求候選人承擔(dān)違約責(zé)任。 無固定期限勞動合同能不能解除 【問題】 根據(jù)《