【正文】 *回頭案例分析： 1甲乙合同成立且有效 ，限于贈與物本身的價額，此處：①大陸法系：過錯推定風(fēng)險由乙承擔(dān)，不能要求52w價款，也不必給付 ②中國大陸：嚴(yán)格責(zé)任只要有違約的行為，沒有法定或約定的免責(zé)事由，則承擔(dān)違約責(zé)任第 32 頁 共 32 頁。贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔(dān)責(zé)任。法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。附義務(wù)的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。（二）瑕疵擔(dān)保的義務(wù)和責(zé)任1附負(fù)擔(dān)贈與中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任第一百九十一條①沒有明確規(guī)定一般的歸責(zé)原則②該條僅規(guī)制了履行不能，沒有對其他情形進(jìn)行規(guī)制③沒有對贈與人的責(zé)任范圍加以限制。附義務(wù)的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。（3）中國規(guī)定的缺陷 第一百九十一條當(dāng)贈與人瑕疵給付時不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。贈與人盡在具有故意或者重大過失時才承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任，受贈人只能請求賠償贈與物的價額。 三、贈與人責(zé)任（此處，易軍的杯子無數(shù)次躺槍）（一）移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)違約責(zé)任：（1）歸責(zé)原則：贈與人金九故意或重大過失負(fù)責(zé)，體現(xiàn)對贈與人的保護(hù)（2）違約行為①履行遲延。還有研究的空間先留下一個案例，課間休息╮(╯▽╰)╭ 甲和乙簽訂了一個贈與合同，把價值50w的汽車贈與給乙，為慎重起見，辦理了公證。當(dāng)受益人是不特定的第三人？理論上也承認(rèn)贈與人向受贈人請求履行負(fù)擔(dān)，甚至死亡后主管機(jī)關(guān)可以請求） （1）價值上：負(fù)擔(dān)的價值不得超過贈與物的價值，如果負(fù)擔(dān)的價值達(dá)到或超過贈與物的價值，不應(yīng)認(rèn)定為贈與合同 （2）履行實踐上：只有贈與人先為給付后受贈人才有履行負(fù)擔(dān)的義務(wù)。問題是受益人是第三人的時候能否請求？取決于約定。 三、特殊的贈與（只介紹附負(fù)擔(dān)的贈與）種類很多：混合贈與、捐贈、定期給付贈與、死因贈與、附負(fù)擔(dān)的贈與：贈與人在贈與時使受贈人對贈與人或第三人負(fù)擔(dān)一定義務(wù)的贈與 ：法律行為的附款，一般指法律行為的附加條款行為人負(fù)有為一定行為的義務(wù)。日本、臺灣、大陸規(guī)定為諾成合同，如果沒有人意撤銷權(quán)則跟買賣合同沒有什么區(qū)別，無法保護(hù)贈與人。，一個基本的價值判斷就是出于保持雙方利益平衡的考慮需要對贈與人進(jìn)行特別保護(hù)，而且存在數(shù)種保護(hù)方式。反映在立法上面，除非有明確規(guī)定，一般做諾成合同的推定。第五講在買受人試用未交付的標(biāo)的物時，試用期滿，買受人的沉默視為拒絕購買。沉默一般不構(gòu)成意思表示，構(gòu)成頁多是消極的意思表示。②觀念通知還是形成權(quán)？4同意（拒絕）購買的擬制 （1）同意擬制。義務(wù)主要還是對出賣人。分期付款買賣合同約定出賣人在解除合同時可以扣留已受領(lǐng)價金，出賣人扣留的金額超過標(biāo)的物使用費以及標(biāo)的物受損賠償額，買受人請求返還超過部分的，人民法院應(yīng)予支持。分期付款買賣的情形，不一定全部都是定期債務(wù)的情形。易軍：總則規(guī)定了合同的一般解除條件。分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規(guī)定，損害買受人利益，買受人主張該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。①立法意旨不明確，究竟是在保護(hù)出賣人還是買受人？司法解釋第三十八條3我國合同法對分期付款買賣的規(guī)制 （1）買受人喪失期限利益的條件： 第一百六十七條（2）解約扣價約款出賣人不僅可以解除合同并且可以扣留出賣人已經(jīng)支付的價款。規(guī)制的手段有兩方面：①要求買受人遲延支付的金額達(dá)到總金額的一定的比例，該條款才有效，【臺】五分之一【瑞士】區(qū)分三種情況規(guī)定的比例不一樣。特約損害買受人的利益太嚴(yán)重，規(guī)定約款有沒有效是立法的重心所在，針對約款來規(guī)制（1）期限利益喪失約款如果買受人遲延支付價款，則無論金額多寡出賣人都可以要求買受人支付全部價款。分期付款的買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。 六、特種買賣（一）分期付款買賣：分期付價買賣，買受人將應(yīng)付的總價款額在一定期間內(nèi)分次向出賣人支付的買賣。但交付應(yīng)該解釋為買賣合同依法成立，有效以后出賣人為履行合同義務(wù)所做的給付。風(fēng)險：買受人；違約：出賣人 五、買賣合同的利益承受（孳息歸屬）（一）定義：標(biāo)的物所生的收益應(yīng)由哪一方當(dāng)事人享有（合同法163，物權(quán)法116條）原則采用交付主義 （二）兩種情況 （利益承受比風(fēng)險負(fù)擔(dān)更有研究價值）可能有兩種情況：①出賣人不完全給付二人買受人受領(lǐng)標(biāo)的物或者處于解除權(quán)行使期間。 （4）風(fēng)險負(fù)擔(dān)與違約責(zé)任可能異其主體。買受人解除合同解除權(quán)行使期間風(fēng)險由誰承擔(dān)？對解除合同的理解：①做出解除合同的意思表示②不僅有肆意表示而且將標(biāo)的物退還。148。標(biāo)的物有質(zhì)量問題。合同法明確規(guī)定，受領(lǐng)遲延的時候開始由買受人承擔(dān)風(fēng)險。從履行遲延的時候開始，由出賣人承擔(dān)風(fēng)險。合同法明確規(guī)定 。公約的例外，68條，如果賣方在訂立合同時明知、應(yīng)知滅失、毀損毀壞，而不告訴買受人，則由出賣人負(fù)責(zé)。公約規(guī)定，從買賣合同訂立的時候開始，風(fēng)險由買受人承擔(dān)。貨物已在運(yùn)輸途中，出賣人尋找買受人出賣在途貨物的買賣。（三）風(fēng)險負(fù)擔(dān)的特殊規(guī)則。忽悠o(╯□╰)o 甲的行為構(gòu)成違約，導(dǎo)致乙、丙訂立合同的謎底無法實現(xiàn)，乙可以解除合同，并且要求損害賠償責(zé)任。 典型的雙重買賣，甲乙、丙合同有效。 ：任意性的規(guī)定（易軍表示自己深受江平影響） ？，交付且乙支付一半價款。動產(chǎn)買賣合同+交付(公示)——風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則與所有權(quán)變動的規(guī)則一致，交付主義 不動產(chǎn)買賣很合同+登記（公示）——不一致，有學(xué)者提出風(fēng)險負(fù)擔(dān)采所有人主義，但未占據(jù)主流，有的國家就是這樣規(guī)定的。包括占有改定和指示交付？黃茂榮（著有《法學(xué)方法和民法》）要看雙方是否有觀念交付的合意以及買受人是否開始享有利益。第一種解釋，第二種解釋，租賃合同仍然存在，特別是明確約定10w的市價，沒有約定更多價款。乙交付租金1w。（3）規(guī)則清楚明了。利益之所在，風(fēng)險之所在。中國大陸也是。頁起源于羅馬法，天災(zāi)歸所有人負(fù)擔(dān)的思想。目前瑞士債務(wù)法采用。起源于羅馬法，對15世紀(jì)歐洲國家有重大影響。明定（3）需權(quán)利瑕疵沒有除去（4）當(dāng)事人為另有特約：出賣人承擔(dān)違約責(zé)任任意性規(guī)定。出賣人除去或買受人除去。（3)買受人在買賣合同成立時不知有權(quán)利瑕疵。針對標(biāo)的物是物的情況，并不針對標(biāo)的物是權(quán)利的情況。臺灣第區(qū)法：（1)權(quán)利瑕疵在買賣合同成立時存在，出賣人是否知情在所不問。采取統(tǒng)合說，將瑕疵擔(dān)保責(zé)任作為違約責(zé)任的特殊規(guī)定優(yōu)先適用的話并不易于買受人的利益。相對獨立，雖然差別縮小】【易軍說：差別仍存在。被吸收了，瑕疵擔(dān)保責(zé)任喪失了獨立性。質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。通知義務(wù)的例外？歐洲民法典規(guī)定的兩個例外：出賣人明知或者應(yīng)當(dāng)知道交貨不符；出賣人部分交貨時，買受人不必履行通知義務(wù)。通知生效的時間？發(fā)出？——通知生效時間早，有利于買受人；到達(dá)？——通知生效時間晚，有利于出賣人。約定交付期間的，出賣人可以在該交付期間內(nèi)的任何時間交付。易軍：三種都不妥，質(zhì)量異議期間進(jìn)行定性——通知義務(wù)的履行期間，訴訟時效和除斥期間適用的都是權(quán)利，和義務(wù)的定性不符。質(zhì)量異議期間的性質(zhì)？質(zhì)量異議期的三種情況：合同約定了檢驗期限；合同沒有約定檢驗期限，買受人應(yīng)當(dāng)及時檢驗，并且在合理的期限內(nèi)通知或者是受到標(biāo)的物之日起的兩年內(nèi)通知；標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，買受人應(yīng)當(dāng)在該期間內(nèi)檢驗通知。七個問題：為什么要買受人承擔(dān)檢驗通知義務(wù)？第一，有的情況下出賣人也不知道有瑕疵，宏觀角度來講，兼顧出賣人利益；第二，便于迅速及時解決糾紛，迅速更換修理，經(jīng)濟(jì)便利誰（那些買受人）負(fù)有檢驗通知義務(wù)？民商分立：僅僅在商事買受人提出要求，民事買受人不提出要求（德國、韓國）；民商合一：籠統(tǒng)規(guī)定所欲買受人都要履行通知義務(wù)，民法的過度商化（瑞士、臺灣）買受人檢驗通知的性質(zhì)是什么？權(quán)利說（形成權(quán)說）第一，并不需要出賣人的同意，只要買受人的通知到達(dá)出賣人就可以享有要求出賣人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的權(quán)利；第二，通知在事實上改變了雙方當(dāng)事人的買賣關(guān)系的狀態(tài)。出賣人交付的標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求（沒有使用“瑕疵”的表述）。c減價權(quán)：是形成權(quán)不是請求權(quán)。瑕疵：主觀標(biāo)準(zhǔn)為主客觀標(biāo)準(zhǔn)為輔：根據(jù)標(biāo)的物是否具有約定的性能進(jìn)行判斷；若無約定則根據(jù)標(biāo)的物是否適于合同約定的用途進(jìn)行判斷；若無上述主觀標(biāo)準(zhǔn)則根據(jù)標(biāo)的物是否適于通常用途且具有同種類物一般具有的、買受人根據(jù)物的種類可期待的性能進(jìn)行判斷。出賣人無權(quán)主張。b要求損害賠償：嚴(yán)格的條件——出賣人故意不告知瑕疵或者標(biāo)的物缺少在出賣人保證的品質(zhì)。C效力a解除合同或者減少價款。任意性規(guī)定。如果出賣人故意不告知瑕疵，則即使買受人未及時履行瑕疵通知義務(wù)，出賣人仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如果出賣人保證無瑕疵，或故意不告知，則即使買受人因重大過失而不知，出賣人仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。大體上按交付。b標(biāo)的物的瑕疵在交付時存在。：（1）臺灣地區(qū)（舊的德國立法）A性質(zhì)：a默示擔(dān)保契約說：出賣人以契約默示擔(dān)保買賣標(biāo)的物無瑕疵b下次義務(wù)告知不履行說：出賣人對買受人有下次告知義務(wù)（隱蔽下次出賣人自己也不知道）c保護(hù)買受人期待特殊責(zé)任說（太寬泛）d履行說：出賣人對買受人富有交付無瑕疵標(biāo)的物的義務(wù)，標(biāo)的物有瑕疵，出賣人構(gòu)成債務(wù)不履行e擔(dān)保說：臺灣、日本通說，亦稱維持有償合同交易安全說：出賣人并無交付無瑕疵物的義務(wù)，僅有依標(biāo)的物現(xiàn)狀交付的義務(wù)，標(biāo)的物有瑕疵，出賣人仍屬于合同上的履行義務(wù)，并不構(gòu)成債務(wù)不履行，但是為了維持有償合同的對價平衡，以保護(hù)交易安全才特設(shè)了瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度（大多數(shù)學(xué)者支持）B要件：a標(biāo)的物存在瑕疵。（二）出賣人物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)瑕疵擔(dān)保：有償合同的債務(wù)人對其所做的給付，應(yīng)擔(dān)保其權(quán)利完整和標(biāo)的物質(zhì)量合格。易軍認(rèn)為可以，但必須有一個前提，丙明知并且同意。，能否通過指示交付的方式進(jìn)行？爭議更大。，被戊偷走，還能否通過指示交付的方式進(jìn)行？有一點點爭議，更多人采取這種辦法。 易軍的觀點還是愿意采納負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分，將四個條文詳細(xì)解讀沒有矛盾。梁慧星反感區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為，觀點為：合同法51處理的是無處分權(quán)的人惡意或者誤認(rèn)處分他人財產(chǎn)的案型，132條和解釋處理的是出賣人處分自己財產(chǎn)（所有權(quán)或處分權(quán)受限制的所有人處分自己財產(chǎn)）的案型以及出賣將來財產(chǎn)的案型。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！蛾P(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第一百三十二條總結(jié)：第五十一條權(quán)利瑕疵在買賣合同成立時存在。權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任、物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任是并列的制度，和違約責(zé)任制度類似，不是跟締約過失類似。王毅（易軍師兄，受到王利明觀點的影響）*易軍贊成第一個觀點：理由一：如果我們認(rèn)同區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為，則無權(quán)處分當(dāng)然僅指無權(quán)處分行為，買賣他人物的合同當(dāng)然是有效的。（2)區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為無權(quán)處分的問題，負(fù)擔(dān)行為有效，處分行為效力未定（1）【區(qū)分】吸收借鑒德國、臺灣，負(fù)擔(dān)行為有效，處分行為效力未定：田士永、朱慶育（