【正文】 前引，蔡顯榮學(xué)位論文，96頁。 蔡顯榮：《違章建筑拆除業(yè)務(wù)委托民間辦理執(zhí)行機(jī)制之研究——以臺北縣為例》，國立臺北科技大學(xué)（臺灣）建筑與都市設(shè)計(jì)研究院碩士學(xué)位論文，36頁，2007年1月。 彭俊瑜：《廉租房制度法律問題研究》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文， 2頁，2006年4月。 前引，黃榮堯、陳紹昀文章。 黃榮堯、陳紹昀：《建筑拆除廢棄物于公共工程再利用之可行性研究——以混凝土塊與紅磚為對象》，載《建筑學(xué)報(bào)》（臺灣）2003年第43期。 參見張敬利：《舊城拆遷違章建筑辨析》，載《城市開發(fā)》2003年第1期。 前引，孫燕等文章。 《廣東建材》編輯部：《禁止預(yù)拌混凝土生產(chǎn)企業(yè)向違法建筑供應(yīng)預(yù)伴混凝土》，載《廣東建材》2004年第10期。本部分所說的“監(jiān)管主體”是指專門監(jiān)管主體，下同。對違章建筑進(jìn)行認(rèn)定、處罰、執(zhí)行等權(quán)力可以認(rèn)為是違章建筑監(jiān)管權(quán)力的組成部分，所以，這些分散的行政主管部門可以認(rèn)為是現(xiàn)行法規(guī)定的違章建筑監(jiān)管主體。行政主管部門是立足于現(xiàn)行法律規(guī)范的稱謂，是針對各法律、行政法規(guī)具體調(diào)整的社會關(guān)系而言，而違章建筑監(jiān)管主體則是針對與違章建筑相關(guān)的社會關(guān)系而言。因此，所謂“經(jīng)濟(jì)法處理制度”更多的是指體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法理念的處理制度的合稱，這些制度是通過經(jīng)濟(jì)法、行政法甚至國家政策等形式得以體現(xiàn)的。違章建筑的認(rèn)定、拆除不屬民事糾紛，依法應(yīng)由有關(guān)行政部門處理。 我們可以從邏輯上將處理違章建筑的流程大致劃分為以下環(huán)節(jié)：界定——監(jiān)管——認(rèn)定——處罰（處理）——執(zhí)行。 前引，王才亮?xí)?9頁。 前引，李昌麒書，190頁。 前引，李昌麒書，212頁。 李昌麒等：《經(jīng)濟(jì)法與社會法關(guān)系考辨》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第5期。 李昌麒：《經(jīng)濟(jì)法——國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的基本法律形式》，208頁，四川人民出版社，1995。 參見劉武元：《違法建筑在私法上的地位》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第4期。 對“性質(zhì)待定”的解釋，詳見下文“建立違章建筑認(rèn)定體制”部分。 王才亮：《違章建筑的界定與處理》，22頁，中國建筑工業(yè)出版社，2005。*　　 若考慮到法的嚴(yán)肅性，理應(yīng)將違章建筑一詞中的“章”定義為法律和行政法規(guī)一級。另外，規(guī)劃部門還應(yīng)監(jiān)督認(rèn)定處罰主體對違章建筑作出符合經(jīng)濟(jì)法處理措施所要求的認(rèn)定和處罰活動，保證處在處理流程下游的其它環(huán)節(jié)得以順利進(jìn)行。規(guī)劃部門作為違章建筑統(tǒng)一監(jiān)管主體，編制有限，且有明確的職責(zé)范圍，不可能對諸如建設(shè)廉租房、廢棄物再利用等具體措施親力親為，而應(yīng)當(dāng)與其它部門、與市場主體分工合作。作為處理違章建筑的政策性指針，不可避免應(yīng)體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法處理的內(nèi)容。 　　3．監(jiān)管主體的合理應(yīng)對 　　首先，規(guī)劃部門應(yīng)在制定違章建筑處理年度總體計(jì)劃政策時(shí)體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法理念。無論哪種處理措施，如果沒有其對應(yīng)的適用前提，則不存在適用的現(xiàn)實(shí)可能。以廢棄物再利用和建設(shè)廉租房為例。另外，在市場失靈的地方，違章建筑經(jīng)濟(jì)法處理措施的實(shí)施離不開責(zé)任制度的建立，只有使之成為“硬任務(wù)”才能更有權(quán)威地推行。許多違章建筑經(jīng)濟(jì)法處理措施并不由違章建筑監(jiān)管主體親自為之，甚至不由行政機(jī)關(guān)操作，而是交由市場主體來完成。例如，《條例》可以僅規(guī)定沒收而來的違章建筑可依情況用于廉租房建設(shè)，但具體如何操作則由國家關(guān)于建設(shè)廉租房方面的規(guī)定另行調(diào)整。 　　其次，在處理方式上，加入違章建筑經(jīng)濟(jì)法具體處理措施的原則性規(guī)定，以特殊一章規(guī)定。 　　（四）建立經(jīng)濟(jì)法處理制度的關(guān)鍵點(diǎn) 　　1．《違章建筑處理?xiàng)l例》的合理應(yīng)對 　　本文主張應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院制定《違章建筑處理?xiàng)l例》，以行政法規(guī)的形式調(diào)整違章建筑的處理。由于拆除違章建筑屬于政府委托辦理工程，以財(cái)政列支（或墊付），因而在一些重大違建情形中常常采用招投標(biāo)方式確定企業(yè)。 　　第三，招標(biāo)企業(yè)形式。 即由處罰主體與自由工人簽定短期的或以完成一定任務(wù)為目的的臨時(shí)用工合同，雇用自由工人，并以另外合同租賃拆除機(jī)械交與自由工人完成拆除任務(wù)。但此種方式適用有限，實(shí)踐中相當(dāng)一部分違建人不愿主動拆除違章建筑。違建人往往在主動拆除違章建筑之后得到處罰上的減免，甚至獲得一定的獎勵。 　　4．適用形式 　　第一，主動拆除形式。 　　民間化和市場化的拆除違章建筑方式尊重市場、講究效益并減少政策執(zhí)行的磨擦，十分有益。 　　3．適用條件和適用意義 　　一是民間和市場有能力拆除違章建筑；二是民間和市場拆除違章建筑有正效益；三是違章建筑處罰主體無力應(yīng)付。 　　一般認(rèn)為，違章建筑拆除任務(wù)的民間化和市場化，體現(xiàn)的是一種行政契約式的委托法律關(guān)系。 　　根據(jù)學(xué)者的見解，民間化和市場化有以下特征： 一是去任務(wù)化，即“解除管制”，使政府機(jī)關(guān)不再負(fù)有執(zhí)行部分公務(wù)的任務(wù)；二是地方化，即盡量將中央機(jī)關(guān)的任務(wù)交由地方完成，使政策執(zhí)行更為貼近現(xiàn)實(shí)；三是法人化，即將原本由政府組織負(fù)責(zé)的任務(wù)交由公共法人來辦理，打破二元分法，使政策執(zhí)行更為專業(yè)、高效、靈活；四是“委外化”，即將任務(wù)委托民間辦理，如業(yè)務(wù)外包、民間投資經(jīng)營、BOT以及公營事業(yè)民營化等。另外，違章建筑拆除費(fèi)用，除少數(shù)地方規(guī)定由違建人負(fù)擔(dān)以外，在許多地方仍然由政府部門通過財(cái)政來負(fù)擔(dān)，經(jīng)費(fèi)不足以應(yīng)付龐大的拆除任務(wù)。 　?。ㄈ┎鸪绞降拿耖g化與市場化 　　1．適用背景 　　我國在拆除違章建筑方面，以各違章建筑認(rèn)定處罰主體或說以各行政主管部門為拆除主體， 成效有限。即沒收的違章建筑一般應(yīng)為橫向群屋或者縱向高樓，具備一定的容積規(guī)模，才能用作廉租房。如果危害生命健康和重大財(cái)產(chǎn)安全且無法改正的，僅能作拆除處理，不得存留，更不可用于廉租房。如果采取拆除、限期補(bǔ)辦手續(xù)等處罰措施則不具備用作廉租房的前提。沒收這一處罰活動在民法上是原所有權(quán)消滅、新所有權(quán)成立的過程。第三，為城市低收入家庭提供廉價(jià)租住房，扶助弱者，實(shí)現(xiàn)社會公平和社會整體和諧。第二，解決廉租房房源問題，節(jié)省廉租房開發(fā)成本和開發(fā)時(shí)間，為廉租房制度的長足發(fā)展提供有益幫助。 　　2．意義 　　將沒收而來的違章建筑用作廉租房，具有很大的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益。 　　保障社會弱者的基本居住權(quán)，實(shí)現(xiàn)社會實(shí)質(zhì)公平，這些要求是體現(xiàn)社會本位理念的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)兼顧的，也是違章建筑經(jīng)濟(jì)法處理制度的題中之義。當(dāng)市場不能有效提供作為準(zhǔn)公共產(chǎn)品的住房時(shí)，政府意識到了自身的責(zé)任，那就是保障民生，確保低收入家庭基本的居住權(quán)利。國務(wù)院于2007年8月頒發(fā)了《關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》（國發(fā)[2007]24號文），加大對低收入群體的住房保障力度，是我國住房體制改革的又一重要里程碑。因此，以上實(shí)證數(shù)據(jù)和結(jié)論雖然適用于臺灣地區(qū)，但對內(nèi)地仍有很大的參考意義。 　　在臺灣地區(qū)，有相關(guān)技術(shù)專業(yè)方面的學(xué)者以臺灣地區(qū)的公共工程施工技術(shù)規(guī)范為評估基準(zhǔn)，以廢棄混凝土和紅磚等兩類最常見的建筑拆除廢棄物為例作出再利用的技術(shù)可行性分析 ，參考這些分析我們可以得出以下結(jié)論：第一，將廢棄材料用于道路工程中的道路底層和基層建設(shè)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)較小，因?yàn)榇硕?xiàng)應(yīng)用對廢棄材料的物理性要求不高，容易滿足；第二，廢棄材料當(dāng)中的混凝土塊應(yīng)用最為廣泛，其成品品質(zhì)表明適用于道路工程、水泥制品、低強(qiáng)度混凝土以及填海造地等幾乎所有領(lǐng)域；第三，無論何種建筑廢棄材料，在臺灣地區(qū)基本上具備了對其進(jìn)行回收加工、生產(chǎn)利用的技術(shù)。 　　3．技術(shù)可行性 　　公共工程服務(wù)于社會公共利益目的，往往是公路、橋梁、水利設(shè)施等工程量較大的項(xiàng)目，其特殊性決定了工程安全系數(shù)是首要目標(biāo)。這部草案以“減量化、再利用、資源化”為主要內(nèi)容，所謂“再利用”，是指將廢物直接作為產(chǎn)品或者經(jīng)修復(fù)、翻新、再制造后繼續(xù)作為產(chǎn)品使用，或者將廢物的全部或者部分作為其他產(chǎn)品的部件予以使用。 　　2007年8月27日，十屆全國人大常委會第29次會議對全國人大環(huán)資委提請審議的《中華人民共和國循環(huán)經(jīng)濟(jì)法（草案）》進(jìn)行了初審，標(biāo)志著我國循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法工作已經(jīng)進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段。 令人遺憾的是，這些國家和地區(qū)并未將違章建筑拆除廢棄物這一特殊的建筑廢棄物的再利用問題納入制度性思考。 　　2．現(xiàn)實(shí)迫切性 　　建筑拆除廢棄物不僅來源于對違章建筑的拆除，還來源于政府征收、自然滅失以及合法拆除等。本部分主要是關(guān)于違章建筑經(jīng)濟(jì)法處理制度建構(gòu)的幾點(diǎn)零散并且粗淺的設(shè)想，作為一種嘗試，并不追求系統(tǒng)化。最后，兼顧違章建筑處理問題的統(tǒng)一性和因地制宜性兩方面需求，使上位法與下位法更好的協(xié)調(diào)，可以在一定程度上克服當(dāng)前越權(quán)執(zhí)法、侵害人權(quán)現(xiàn)象。 　　與現(xiàn)有體制相比，該新體制的特點(diǎn)在于：首先，處理違章建筑的具體任務(wù)不再由各地方政府負(fù)擔(dān)，而是落實(shí)到各地方的規(guī)劃部門，符合規(guī)劃行政部門設(shè)置的法定職能需要，有利于常態(tài)監(jiān)管，防止精力有限的政府牽頭打響“運(yùn)動戰(zhàn)”。由規(guī)劃部門負(fù)責(zé)具體違章建筑處理計(jì)劃政策的制定及貫徹落實(shí)，并由規(guī)劃部門負(fù)責(zé)違章建筑處理的常態(tài)監(jiān)管。省會城市和計(jì)劃單列市可以擁有一定自主權(quán)，可作出與省級立法規(guī)定內(nèi)容相當(dāng)?shù)囊?guī)定，以區(qū)別于一般地市。 　　第二，省級地方應(yīng)在遵循國家層面立法規(guī)定的前提下，根據(jù)本地的實(shí)際需要作出統(tǒng)籌規(guī)定，防止違章建筑處理立法權(quán)的過度分散。值得注意的是，在總體原則和處罰方式兩部分中，應(yīng)當(dāng)給建構(gòu)經(jīng)濟(jì)法處理制度留下空間，可采用原則規(guī)定與具體措施相結(jié)合的方式作出體現(xiàn)。具體言之： 　　第一，長遠(yuǎn)目標(biāo)是制定《違章建筑處理法》以體現(xiàn)違章建筑處理的嚴(yán)肅性，更好保障人權(quán)，但考慮到違章建筑處理形勢因地、因時(shí)而異，專業(yè)性強(qiáng)，且對行政權(quán)的自由裁量依賴很大，因此在目前條件不成熟之際應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院盡快制定《違章建筑處理?xiàng)l例》。由違章建筑的認(rèn)定處罰主體對違章建筑實(shí)質(zhì)上危害社會公共利益的程度進(jìn)行裁量，若其程度達(dá)到應(yīng)當(dāng)處以拆除、沒收處罰的，則不予任何補(bǔ)償；若其危害程度尚未達(dá)到該拆除、沒收地步，而僅應(yīng)當(dāng)科以限期補(bǔ)救和罰款措施的，適當(dāng)給予相應(yīng)補(bǔ)償；若不存在實(shí)質(zhì)上的危害，而僅不具備相關(guān)規(guī)劃和報(bào)建文件，則應(yīng)給予高于歷史遺留違章建筑但低于合法建筑的補(bǔ)償。 補(bǔ)償?shù)男问娇梢允蔷葷?jì)金、自主拆遷