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建筑工程簽證與索賠法律實務(參考版)

2025-01-02 23:58本頁面
  

【正文】 有人說,工程索賠好比古人用的銅錢,它中間方方正正的錢孔恰似絲毫不變的法律條文和合同約定,任何人都必須恪守這個原則;而其外端的圓,是說在工程索賠過程中,不斷積累索賠的技巧,總結索賠的經(jīng)驗,在不違背法律條文的前提下,使我們的索賠工作盡量做到圓融、變通。這樣使對方容易作出讓步,達到索賠的最終目的。在索賠談判和處理中,根據(jù)情況適當作出必要的讓步,扔芝麻抱西瓜,有所失才有所得。如果對于合同一方一次次合理的索賠要求,對方拒不合作或置之不理,并嚴重影響工程的正常進行,索賠方可以采取較為嚴厲的措辭和切實可行的手段,以實現(xiàn)自己的索賠目標。索賠談判中要注意方式方法。索賠工作人員也應注意發(fā)揮公關能力,除了進行書信往來和談判桌上的交涉外,有時還應掌握公關技巧,提高溝通能力,采用合法的手段和方式,營造適合索賠爭議解決的良好環(huán)境和氛圍,促使索賠問題早日圓滿解決。與業(yè)主良好合作。 (3)索賠的批準。 根據(jù)現(xiàn)行的建筑施工合同文本,施工企業(yè)應在索賠事件發(fā)生后20天內向業(yè)主發(fā)出索賠通知。(1)整理索賠證據(jù):施工企業(yè)不應該放過任何索賠的機會和證據(jù),同時對索賠事件進行詳細了解和事態(tài)調查;對索賠事件原因進行分析,并判斷業(yè)主承擔責任的可能性;對事件損失進行計算。正常的索賠程序包括: 如將這些內容都寫進合同條款,承包人索賠機會就會大大減少。在商簽合同過程中,承包人應對明顯把重大風險轉嫁給承包人的合同條件提出修改的要求,達成修改的協(xié)議應以“會議紀要”或“補充協(xié)議”的形式落實到文字,作為合同文件的有效組成部分。索賠忌“一攬子”方式來處理,這樣往往是問題復雜、金額大、不易解決。對于一個有經(jīng)驗的承包人來說,一般投標開始就可能發(fā)現(xiàn)索賠機會,工程建成一半時,就會發(fā)現(xiàn)很多索賠的機會,施工建成一半后發(fā)現(xiàn)的索賠,往往來不及得到徹底的處理。因此,索賠方必須在索賠時效范圍內適時提出。扎實做好準備工作。 索賠人員要有良好的素質,要必備索賠的策略和戰(zhàn)略,工作要勤奮、務實,不好大喜功,頭腦要清晰,思維要敏捷,有邏輯,善于推理,懂得搞好各方面的公共關系。索賠小組應由項目經(jīng)理、建筑工程專業(yè)律師、估算師、會計師、施工工程師等組成。、認真敬業(yè)的索賠班子。 因此,索賠成功不僅需要令人信服的法律依據(jù)、充足的理由和正確的計算方法,索賠的策略、技巧和藝術也相當重要。四、工程索賠的策略技巧分析索賠工作既有科學嚴謹?shù)囊幻?,又有藝術靈活的一面。 有的項目經(jīng)理出于私心,故意刁難、推諉,讓施工企業(yè)很是無奈?!吧嘀嗌佟保袌鲞^度競爭,甚至惡性競爭,建設單位的特殊地位,對合理的索賠及費用增加久拖不定,不準索賠,不愿支付索賠。 這往往會導致索賠證明材料不夠全面、充分、準確、有力,不能對索賠文件作出合理的解釋,因此不能說服業(yè)主承擔賠償責任。項目負責人或技術人員簽證觀念淡薄,索賠意識差,遇到問題不及時辦理簽證,互相推諉,結算時變更無憑,增加無據(jù)?!?,如惡劣的氣候條件、地震、洪水、戰(zhàn)爭狀態(tài)、禁運等。   ,如雙方簽訂新的變更協(xié)議、備忘錄、修正案,發(fā)包人下達工程變更指令等?!? ,包括發(fā)包人和工程師沒有履行合同責任,沒有正確地行使合同賦予的權利,工程管理失誤,不按合同支付工程款等。二、工程索賠的種類  因此,必須切實把索賠作為合同造價履約管理最重要的工作。隨著我國建筑工程施工行業(yè)與國際的接軌,工程簽證在我國工程建設領域將會退出歷史舞臺。雖然工程簽證的概念在目前所有的工程建設類教材、法規(guī)之中都找不到蹤跡,但這一做法還在相當廣泛地被沿用,主要是因為目前大多數(shù)工程建設管理人員都是從舊的建設體制下過來的,不論是業(yè)主、承包商還是監(jiān)理工程師對這一做法都有一種駕輕就熟的感覺,覺得操作起來比較簡便?!∵@里,有必要澄清工程索賠與工程簽證的關系?!?而作為施工企業(yè)對業(yè)主的索賠,往往引起人們的更多關注。承包人可以向發(fā)包人索賠,發(fā)包人也可以向承包人索賠?!∷髻r是在合同的實施過程中,合同一方因對方不履行或未能正確履行合同所規(guī)定的義務或未能保護承諾的合同條件實現(xiàn)而遭受損失后,向對方提出的補償要求。一、建筑工程索賠簡介及意義  [8]符啟林著:《房地產(chǎn)法》,法律出版社2004年第3版。2005年版。[5]林镥海著:《建筑商之孫子兵法》,法律出版社2005年版。[3]朱樹英著:《建筑工程法律實務》,法律出版社2001年版。獻[1]中華律協(xié)民委:《房地產(chǎn)建筑律師實務》,法律出版社2006年版??颊勁兄氨仨毸伎家韵聠栴}:發(fā)生索賠事件是何方責任,是否屬于不可抗力?索賠證據(jù)、法律法規(guī)和合同依據(jù)是否充分?是否在合同約定的時限內提出?承包人是否采取減損措施?索賠數(shù)額計算方式是否客觀合理?只有給出富有說服力的答案,方能游刃有余、進退自如地沉著應戰(zhàn)。、知己知彼。 索賠證據(jù)包括但不限于簽證單、技術核定單、設計變更通知單、發(fā)包人和工程師指令、雙方函件、會議紀要等。如《建設工程合同》:在索賠事件發(fā)生后28天內,向工程師發(fā)出索賠意向通知;28日內向工程師提出延長工期和補償損失的索賠報告及有關資料。、證據(jù)充分。 ”第11123336條均有此類規(guī)定?!痹摻忉尨_立了“逾期視為認可”原則,無疑賜給承包人一把尚方寶劍,可以有力遏制發(fā)包人遲延結算的行為?!妒┕ず贤痉ń忉尅返?0條規(guī)定:“當事人約定,發(fā)包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。如果能將該解釋舉一反三,則為解決其他簽證未獲成功如何補救提供了思路:承包人應當設法通過會議紀要、來往函件、視聽資料、監(jiān)理證明或錄音錄像等其他形式固定證據(jù),為索賠奠定基礎。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的,可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。補救及時。 明確發(fā)包人代表和承包人項目經(jīng)理的量化管理責任,杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。書面簽證包括簽證單、會議紀要、往來信函、月形象進度表、質量評定表等內容,要由專人長期保存簽證憑證,切勿遺失。簽證要及時,在合同約定期限內以書面方式向簽字權人提出。簽證和索賠是降低成本和提高效益的最有效手段,特別是承包商欲維護自身權益和實行盈利目的,必須勤簽證。 使用不合格建筑材料或設備造成質量缺陷。 、違法分包、未自行完成建筑工程主體結構施工; 承包人應當履行保修義務,并對造成的損失承擔賠償責任; 需要無償修理、返工或者改建; ; 、遲延結算、提前使用工程導致費用增加; 、緩建造成停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料構件積壓等損失和實際費用; 、設備、場地、資金(包括預付款、進度款)、技術資料導致開工遲延、工期延長和停工窩工損失; 索賠事件包括但不限于以下情形:發(fā)包人未能按照合同約定履行各項義務、發(fā)生錯誤以及應當由其承擔責任的其他情況,造成承包人工期延誤、不能及時得到合同價款和其他經(jīng)濟損失,承包人均應當提出索賠。 三、常見的索賠與反索賠事件采工程量清單報價的,工程款是單價與工程量的乘積,故承包人應當按照專用條款約定每月向工程師提交已完成的工程量報告。 、停工損失的簽證。 造成工期延誤的事實包括:發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件;未能按約定日期支付工程預付款、進度款,致使施工不能正常進行;工程師未按合同約定提供所需指令、批準,致使施工不能正常進行;設計變更和工程量增加;一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時;不可抗力;專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。二、 簽證是確認或變更事實,旨在固定證據(jù),為索賠成功奠定基礎;索賠是主張權利行為,依靠簽證形成的證據(jù)支持。索賠是向對方主張權利的行為,根據(jù)“誰主張、誰舉證”原則,一方提出索賠必須提供證據(jù)證實其主張。一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認時,應當在約定期限內及時提出索賠。承包人索賠旨在要求延遲工期、增加價款或賠償損失;發(fā)包人反索賠旨在否認索賠或要求賠償損失。索賠是在合同履行過程中,對于并非自己過錯,而是應由對方承擔責任的情形所造成的損失,向對方提出經(jīng)濟補償和(或)工期順延等要求。 (3)是常規(guī)行為。 (2)是主張權利的憑據(jù)。一方提出簽證要約,另方給予承諾,雙方意思表示一致,其法律后果是確認事實或者變更合同; 簽證是合同履行中,雙方對質量變化、設計變更、工期增減、價款調整等事實意思一致而達成的協(xié)議。 簽證與索賠的特征及關系簽證與索賠是施工合同履行中的常規(guī)行為,是順利履行合同和實現(xiàn)預期利益的重要手段和法律武器。[關鍵詞]建設工程簽證索賠建筑律師實務建設工程合同具有投資大、周期長、運作繁等特點,履行過程中必然出現(xiàn)合同未約定事宜或需變更事項,需要通過簽證予以補充或確認。本文不僅論述了二者的關系,而且采用概括加列舉的方式明確了應對索賠與簽證的若干情形。委托方單方面認定的審價報告的證據(jù)效力發(fā)包方單方面委托審價,其審價報告未被承包方認可,所取得的報告其效力的能否認定?按照證據(jù)規(guī)定的精神,一方當事人提出單方面審價報告作為證據(jù),另一方當事人有異議并提出反駁證明的,那么單方面的審價報告沒有法律效力,更不具備證據(jù)效力,法院應重新委托鑒定。由此可見,審價報告只有單方面確認,并非當然無效,更不必然重新審價。然而在審價過程中
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