論上市公司并購重組過程中投資者的利益保護(參考版)
2025-07-01 21:52本頁面
【正文】 ?？傊鲜龈黜椃芍贫榷贾荚凇八膫€規(guī)范一個提高”，并購重組過程中投資者利益的法律保護可主要歸結(jié)為建立和健全這些法律制度。1中介機構(gòu)的誠信義務(wù)。收購公告書將公告收購者本身的情況（股權(quán)結(jié)構(gòu)、最近三年的資產(chǎn)負(fù)債、盈虧概況、管理層組成情況等）、收購目的和意圖、現(xiàn)有持股情況、收購條件、收購者對目標(biāo)公司的繼續(xù)經(jīng)營計劃、資產(chǎn)重組計劃、員工安排計劃、購并完成后新公司的發(fā)展規(guī)劃和未來一個會計年度的盈利預(yù)測等。再則是將事情公諸于眾，眾目睽睽之下有助于防止控制股東和內(nèi)部人舉并購重組之名行走私一己利益之實。上市公司并購重組的信息，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定“真實、及時”地予以披露。內(nèi)部人持股對化解內(nèi)部人利益取向與公司及股東利益之間的背離是有幫助的。主要是指公司高級管理人員能夠較為“可觀”地持有公司股份。我國立法沒有明確的獨立財務(wù)顧問制度，但在實踐中有所謂依國際慣例發(fā)表獨立財務(wù)顧問意見的做法。獨立財務(wù)顧問必須與是次并購重組活動無直接和間接之利害關(guān)系，而且必須是秉持客觀和公正的立場來發(fā)表意見。上市公司并購重組活動中的獨立財務(wù)顧問制度，就是為彌補這一缺陷而設(shè)立的。并購重組和企業(yè)經(jīng)營是個“專業(yè)領(lǐng)域”，在缺乏相應(yīng)專業(yè)能力的情況下，難以“較好地”判別各種并購重組活動是否“公正、有益”。很顯然，解決這一問題的關(guān)鍵是“有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”，不袒不護不手軟，嚴(yán)懲做假、惡炒和內(nèi)幕交易。我國的“公司法”、“刑法”、“股票發(fā)行與交易管理暫行條例”、“禁止證券欺詐暫行辦法”等一系列法律法規(guī)都對禁止各種證券欺詐行為作出有明確規(guī)定。與并購重組相聯(lián)系的證券欺詐行為主要有虛買虛賣、做假帳、公布虛假信息、操縱市場股價和內(nèi)幕交易?！蹦敲凑l來代表公司起訴這些內(nèi)部人呢？有學(xué)者認(rèn)為，必須引入英美法上的股東派生訴訟機制，即當(dāng)公司怠于行使這種起訴權(quán)的時候，股東可代表公司對這些內(nèi)部人提起訴訟。這其間固然存在著“打官司很艱難”等各種復(fù)雜因素，但股東本身的權(quán)利意識和法律意識淡薄也難辭其咎。我國“公司法”第111條規(guī)定得很明確：“股東會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)、侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟”。從各國立法實踐看，日本和英國對股東訴權(quán)的規(guī)定最為細(xì)致。現(xiàn)代法治的一個基本要求是：人們實體權(quán)益的受侵害，能夠通過訴訟程序來得到維護和補救。我國立法中尚無這類規(guī)定，不利于投資者利益的保護。是為少數(shù)股東選擇審計者的權(quán)利。股東選擇審計者及申請?zhí)貏e調(diào)查的權(quán)利。比如當(dāng)某一股東所持股份之表決權(quán)足以控制股東會時，即限制該股東的投票權(quán)?！边@種一股一權(quán)原則表面上看起來是一種資本平等的原則，但事實上可能造成大股東操縱的不公平的后果，不利于對中小股東權(quán)益的保護。大股東表決權(quán)限制制度。此外，當(dāng)股東會審議公司與某股東或其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的交易是否有損公司利益的時候，或者當(dāng)股東會審議董事是否為某股東的利益而損害了公司利益的時候，與之有利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)股東，應(yīng)當(dāng)回避投票。當(dāng)股東會審議公司的并購重組活動時，關(guān)聯(lián)股東必須放棄投票權(quán)。關(guān)聯(lián)股東的投票回避制度。這些規(guī)定都屬忠誠義務(wù)，而無注意義務(wù)。這些規(guī)定，是各國普遍采行的一項重要制度，專門用以防止內(nèi)部控制人濫用其經(jīng)營管理權(quán)限和知情優(yōu)勢損害公司及股東利益。前者要求內(nèi)部人在經(jīng)營公司的時候?qū)ζ渌?jīng)營的事項給予“合理”的注意，一如一個謹(jǐn)慎的和理性的人在同等情形下所會給予的注意一樣。與控制股東的誠信義務(wù)一樣，內(nèi)部人的誠信義務(wù)規(guī)則要求內(nèi)部人的行為必須是善意地（In Good Faith）、誠實地(Honestly)以及合理地(Reasonably)為公司謀利益,努力促使公司決策及交易具有“公平性”和有利于公司利益最大化。 內(nèi)部人的誠信義務(wù)規(guī)則。受害者（公司或中小股東）可請求法院責(zé)令停止行為、撤消所為、判決賠償?shù)?。針對這一現(xiàn)象的規(guī)制安排是對控制股東科以誠信義務(wù)，即：要求控制股東的行為必須是善意地（In Good Faith）、誠實地(Honestly)以及合理地(Reasonably)為公司謀利益,努力促使公司決策及交易具有“公平性”和有利于公司利益最大化。它通常是持有多數(shù)股份的控股股東，但也不全然是，比如可能是通過表決權(quán)代理（Proxy）或表決權(quán)信托(Voting)的方式而取得的公司控制權(quán)。 控制股東的誠信義務(wù)規(guī)則。新頒布的“證券法”取消了該等最高價規(guī)定，只規(guī)定了條件平等原則。我國的“股票發(fā)行與交易管理暫行條例”對此是這樣規(guī)定的：收購方應(yīng)當(dāng)在持股達(dá)到30%之日起45個工作日內(nèi)，“向該公司所有股票持有人發(fā)出收購要約，按照下列價格中較高的一種價格，以貨幣付款方式購買股票：（1）在收購要約發(fā)出前12個月內(nèi)收購要約人購買該種股票所支付的最高價；（2）在收購要約發(fā)出前30個工作日內(nèi)該種股票的平均市場價格”。條件平等原則是指，在股份收購中，大股東與中小股東之間、中小股東相互之間應(yīng)享有同等對待，不能允許對中小股東或某特定股東的歧視。這個立法空白應(yīng)當(dāng)盡早填補。我國有強制要約的規(guī)定，但在大宗轉(zhuǎn)讓非流通股的上市公司收購中，強制要約的義務(wù)通常都被豁免掉了。這二項制度給了股東以 “公允價格”賣出股份的機會。強制要約制度是指：收購方（包括其一致行動人）在取得了目標(biāo)公司一定比例（各國規(guī)定不一，我國為30%）的股權(quán)后，必須向目標(biāo)公司的全體股東發(fā)出全面收購股份的要約。下面僅就從法律規(guī)制的角度來談并購重組過程中投資者的利益應(yīng)該怎樣地從制度上得到保護和免于損害。這是我們在思考投資者利益保護問題時不能不清醒地意識到的。很顯然，這里的“四規(guī)范一提高”遠(yuǎn)不止于是一個“有法可依、依法行為”的法制建設(shè)和法治實踐問題，甚至于它們中的很多問題都沒有可能通過設(shè)計和操作相應(yīng)的法律制度來得到解決比如我們不可能制訂出一套法律制度來強制性地令企業(yè)管理層的資本經(jīng)營能力得到普遍提高；又比如政府意志介入的問題，遠(yuǎn)不是通過所謂的“依法行政”所能解決的，它的解決更多地取決于我國政治體制改革和經(jīng)濟制度變革的全面深化。由于這種現(xiàn)象是如此的普遍而且“大量”，由于并購重組之于公司發(fā)展和股東利益的意義是如此的重大而且深遠(yuǎn)，我們對這類并購重組活動中的投資者利益損害斷不可漠然視之。然而我國企業(yè)家隊伍
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