【正文】 　95年2月份部分：整月份薪資為41,430元，惟甲○○自認(rèn)其於95年2月間因從事2天臨時工而領(lǐng)取報酬2,000元等語（見原審卷70頁），該報酬即屬轉(zhuǎn)向他處服勞務(wù)所取得之利益，依民法第487條但書規(guī)定，尊龍客運(yùn)公司得由報酬額內(nèi)扣除之，經(jīng)扣除後，甲○○尚可請求尊龍客運(yùn)公司給付39,430元〔計算式：41,430（月平均工資）2,000（轉(zhuǎn)向他處服務(wù)所得）=39,430（95年2月份領(lǐng)工資〕，原審僅判準(zhǔn)38,117元，甲○○就其差額1,313　　　　元?！?4年10月至95年1月份、95年3月至甲○○復(fù)職前一日部分：尊龍客運(yùn)公司應(yīng)按月於次月10日給付甲○○41,430元，及自各該給付月11日起算之法定遲延利息。是甲○○就94年9月份得請求而僅請求之未領(lǐng)工資為33,134元〔計算式：41,430（月平均工資）6,983（已付工資）=34, 447（未領(lǐng)工資）；34,44729,134（原審判準(zhǔn)金額）=5,313（應(yīng)領(lǐng)差額）；5,3134,000（甲○○請求再給付之差額）=1,313（未請求之差額）；34,4471,313=33,134（得請求而僅請求之未領(lǐng)工資）〕。　94年9月份部分：整月份薪資為41,430元，惟尊龍客運(yùn)公司已給付甲○○94年9月1日至5日之薪資6,983元，有薪資條可稽（見原審卷48頁），經(jīng)扣除後，甲○○尚可請求尊龍客運(yùn)公司給付34,447元。184≒1,381），再參照勞基法施行細(xì)則第31條第1項規(guī)定，乘以每月30天（見本院卷54頁），得出其月平均工資為41,430元（計算式：1,38130=41,430）。54≒5,586），94年4月1日至94年8月31日之薪資依序各為45,450元、43,700元、36,600元、37,300元、41,550元、94年3月5日至94年3月31日之薪資為43,92 0元〔計算式：48,800247。至甲○○所稱應(yīng)以94年3月1日起至94年8月31日之6個月份薪資總合，除以6計算其月平均薪資一節(jié)，固據(jù)提出行政院勞工委員會（下稱勞委會）83年4月9日　臺勞動二字第25564號函為證（見本院卷160頁），惟查甲○○所提計算式，顯與上開規(guī)定之「當(dāng)日前6個月」文義不合，而該勞委會之函示，并無優(yōu)於上開規(guī)定之效力，亦無拘束本院之效力，是甲○○所提計算式及所引另案判決之計算式（見本院卷162頁），自無足取。(三)按平均工資者，為計算事由發(fā)生之「當(dāng)日」前6個月內(nèi)所得工資總額除以該期間之總?cè)諗?shù)所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文。是尊龍客運(yùn)公司抗辯甲○○所主張之工資報酬債權(quán)未到期部分，尚未確定，亦無到期不履行之虞，自不得提起將來給付之訴云云，殊無足取。查尊龍客運(yùn)公司於94年9月5日終止系爭勞動契約，及拒絕甲○○回復(fù)工作之請求，均屬無據(jù)，兩造間之勞動關(guān)系仍繼續(xù)存在等情，既經(jīng)認(rèn)定，甲○○自得請求尊龍客運(yùn)公司給付自非法解雇而拒付薪資之日起至其復(fù)職前一日之薪資。而最高法院46年臺上字第745號判例所示「在履行之條件未成就前，不許提起將來給付之訴」之意旨，因民事訴訟法第246條之修正，已不合時宜，而不再援用（最高法院95年8月1日民事庭會議決議）。　　(二)按89年2月9日修正公布施行之民事訴訟法第246條，將「於履行期未到前請求將來給付之訴，非被告有到期不履行之虞者，不得提起」之規(guī)定，修正為「請求將來給付之訴，以有預(yù)為請求之必要者為限，得提起之」。至尊龍客運(yùn)公司於95年2月22日在原審就甲○○所提薪資計算金額表示無意見（見原審卷26頁），依民事訴訟法第280條第1項規(guī)定，僅具有視同自認(rèn)之效力，該擬制自認(rèn)本無自認(rèn)行為，固不生撤銷自認(rèn)之問題，惟應(yīng)許當(dāng)事人在第二審言詞辯論終結(jié)前，隨時為追復(fù)爭執(zhí)之陳述，使擬制自認(rèn)失其效力（最高法院93年度臺上字第2201號、94年度臺上字第685號判決參照）。是甲○○主張上開底薪、津貼及獎金均屬工資報酬等語，為可采信。至「當(dāng)月趟數(shù)不足或超過65趟（尊龍客運(yùn)公司稱自94年7月起改為56趟，見原審卷3144頁）」僅系上開底薪、安全獎金、逾時給付、等班津貼扣除或績效獎金發(fā)給之最低標(biāo)準(zhǔn)之工作狀況，尚難遽認(rèn)駕駛員應(yīng)與一般按件論酬之業(yè)務(wù)員為同一計薪方式（見原審卷3144頁）。305≒667）或績效獎金（2,000247。305≒250）、逾時給付（6,000247。又依尊龍客運(yùn)公司所不爭執(zhí)之臺中線駕駛薪資架構(gòu)觀之，其薪資為底薪、安全獎金、逾時給付、等班津貼、績效獎金、趟次獎金（見本院卷45頁），再參以該薪資架構(gòu)備注欄記載，底薪：當(dāng)月趟數(shù)不足65趟者（無保養(yǎng)，無維修，無請假）照比例扣除；安全獎金：當(dāng)月未發(fā)生車損或未被投訴成立者發(fā)給安全獎金，當(dāng)月趟數(shù)不足65趟者（無保養(yǎng)，無維修，無請假）照比例扣除；逾時給付、等班津貼：當(dāng)月趟數(shù)不足65趟者照比例扣除；績效獎金：當(dāng)月趟數(shù)超過65單（趟）發(fā)給績效獎金；趟次獎金：每趟400元起訖（迄）時間為星期五中午12:00至星期一早上7:00（以報班發(fā)車時間為主）等字，而尊龍客運(yùn)公司發(fā)給甲○○94年9月1日至5日之薪資，不論底薪〔5,000247。(二)津貼：逾時津貼、其他津貼?！—劷穑禾舜?、安全等獎金（見原審卷42頁）。經(jīng)查：(一)依系爭勞動契約第5條第1項第2款約定，行車人員（駕駛員、車服員）之工作報酬為　本薪。(三)至尊龍客運(yùn)公司所引最高法院86年度臺上字第1159號判決，系以原法院就雇主抗辯無受領(lǐng)遲延及員工未服勞務(wù)不得請求報酬之攻擊方法，未於判決記載理由而發(fā)回（見本院卷992頁），并非屬法律論述；另本院95年度勞上易字第92號判決則系已認(rèn)定留駐校園服務(wù)人員未證明已提出勞務(wù)給付而遭拒絕之事實（見本院卷88頁），核與本件有前揭事證足認(rèn)甲○○已提出勞務(wù)給付而遭拒之情形，尚有不同，均難比附援引，附此說明。是尊龍客運(yùn)公司既於94年9月5日公告將甲○○免職，并拒絕甲○○工作，致甲○○無法提出勞務(wù)給付，嗣於勞資爭議調(diào)解時，又再次拒絕甲○○回復(fù)工作之訴求，堪認(rèn)尊龍客運(yùn)公司已預(yù)示拒絕受領(lǐng)甲○○提出勞務(wù)給付之意思表示，即有受領(lǐng)勞務(wù)遲延之情形，甲○○依上開規(guī)定，無補(bǔ)勞務(wù)之義務(wù)，仍得請求尊龍客運(yùn)公司給付其工資報酬。(二)如前所述，尊龍客運(yùn)公司終止系爭勞動契約，於法不合，兩造間之勞動關(guān)系仍存在，甲○○自得依系爭勞動契約繼續(xù)至尊龍客運(yùn)公司工作場所提供勞務(wù)及受領(lǐng)工資報酬。」民法第2323487條前段分別定有明文。但債權(quán)人預(yù)示拒絕受領(lǐng)之意思，或給付兼需債權(quán)人之行為者，債務(wù)人得以準(zhǔn)備給付之事情，通知債權(quán)人，以代提出。經(jīng)查：(一)按「債權(quán)人對於已提出之給付，拒絕受領(lǐng)或不能受領(lǐng)者，自提出時起，負(fù)遲延責(zé)任。尊龍客運(yùn)公司所辯其已合法終止勞動契約云云，尚無可采。(三)綜上，尊龍客運(yùn)公司以甲○○於94年8月23日取走120號車之油表尺1把為由，於94年9月5日依工作規(guī)則第46條第1項第5款規(guī)定對甲○○予以免職之處分，及依系爭勞動契約第7條第2項第5款約定、勞基法第12條第1項第4款規(guī)定而終止契約，均有未合。是尊龍客運(yùn)公司依上開規(guī)定，未經(jīng)預(yù)告而終止勞動契約，即屬無據(jù)。是甲○○取走該油表尺而疏未歸還之行為，縱有不當(dāng)，或違反工作規(guī)則，然并未影響行車安全或發(fā)生行車事故，尊龍客運(yùn)公司亦未受有損害，自難認(rèn)其情節(jié)重大。故駕駛員或操作人員無法正常或正確測量引擎內(nèi)部殘余油量；行車中倘若上述因素導(dǎo)致，引擎可能突然縮缸、卡死、停止運(yùn)轉(zhuǎn)；當(dāng)引擎無法運(yùn)轉(zhuǎn)時，車輛本身瞬間沒有動力來源，亦會突然停止，造成後方車輛追撞等無法想像之後果等情，有兩造所不爭執(zhí)之巴士引擎機(jī)油量尺參考文獻(xiàn)可稽（見原審卷113頁，本院卷53頁正面）?！∮捅沓吖虨樽瘕埧瓦\(yùn)公司營運(yùn)、維護(hù)乘客安全之重要工具，駕駛員行車前均須以油表尺測量機(jī)油是否足夠，倘引擎機(jī)油量尺（即油表尺）部分，因密合不良或未裝入機(jī)油量尺時，機(jī)油液體會隨內(nèi)部壓力推出引擎本體之外，造成泄漏。至甲○○遺失原持有之油表尺，僅為　 過失行為，非屬故意耗損工具之行為，尊龍客運(yùn)公司亦未受有行車事故之損害，上開工作規(guī)則又查無相關(guān)處罰規(guī)定，尊龍客運(yùn)公司自不得據(jù)為免職之懲處。……　故意耗損機(jī)器、工具、原料、產(chǎn)品或其他雇主所有物品，或故意泄漏雇主技術(shù)上、營業(yè)上之秘密，致雇主受有損害者（見本院卷105頁）」（同規(guī)則第12條第5款有關(guān)尊龍客運(yùn)公司得不經(jīng)預(yù)告終止契約之規(guī)定，亦同）。依上開說明，甲○○既非竊取尊龍客運(yùn)公司所有之物，其行為并未合於上開契約規(guī)定，自無違反勞動契約之可言。惟甲○○取走該油表尺之目的，系為測量所駕駛110號車之機(jī)油存量，雖於用畢後未歸還原車，但因120號車、110號車均屬尊龍客運(yùn)公司所有，并未變更尊龍客運(yùn)公司與該油表尺之持有支配關(guān)系，甲○○顯無將該油表尺據(jù)為己有之意思。所謂「竊取」，系指以和平之手段，違背他人之意思，或未得他人之同意，而取走他人之持有物，破壞他人與持有物之持有支配關(guān)系，使他人無法行使其對持有物之支配權(quán)與監(jiān)督權(quán)，并進(jìn)而建立一新之持有關(guān)系，而使自己或第三人成為該物之持有人，取得該物之支配管領(lǐng)力。五、甲○○主張其并無違反勞動契約或工作規(guī)則情節(jié)重大之情形，尊龍客運(yùn)公司終止勞動契約，於法無據(jù)等語，為尊龍客運(yùn)公司所否認(rèn)，并辯以甲○○竊取其油表尺1把，違反工作規(guī)則第46條第1項第5款且情節(jié)重大，依系爭勞動契約第7條第2項第5款約定、勞基法第12條第1項第4款規(guī)定，無須預(yù)告而終止契約等語。(三)甲○○於94年8月23日上午10時許，自尊龍客運(yùn)公司所有而由訴外人林傳富駕駛之120號車後方引擎室，取走油表尺1把（原審卷39122 12133頁，甲○○報告書、尊龍客運(yùn)公司94年稽簽字第94008號簽呈及原審制作之當(dāng)日監(jiān)視影帶畫面勘驗筆錄）。嗣尊龍客運(yùn)公司於94年9月5日以甲○○違反勞動契約及工作規(guī)則情節(jié)重大為由予以免職（見原審卷9頁，尊龍客運(yùn)公司94年9月5日尊懲字第940901號獎懲公告）。甲○○對於尊龍客運(yùn)公司之上訴則聲明：上訴駁回。并就其敗訴部分上訴聲明：(一)原判決不利於尊龍客運(yùn)公司部分廢棄。(三)前項請求，愿供擔(dān)保準(zhǔn)為假執(zhí)行之宣告。(二)上廢棄部分，尊龍客運(yùn)公司應(yīng)再給付甲○○4,000元，及自94年10月11日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。并駁回甲○○其余之訴（即94年9月1日至5日、復(fù)職當(dāng)日之薪資及每月安全獎金4,000元之薪資請求部分）。并應(yīng)自94年10月1日起至甲○○復(fù)職日前一日止，按月於次月10日給付甲○○38,117元，及自各該給付月11日起算之法定遲延利息。三、原審為甲○○部分勝訴之判決，即判決：(一)確認(rèn)兩造間之勞動關(guān)系存在?？v認(rèn)甲○○得請求工資報酬，其於解雇前6個月平均薪資應(yīng)為35,256元，且因伊公司駕駛員與一般論件計酬之業(yè)務(wù)員相同，僅底薪屬於工資，其他獎金、津貼均屬恩惠性之給與，并應(yīng)扣除其轉(zhuǎn)向他處服勞務(wù)所取得之報酬2,000元，及故意不向他處服勞務(wù)而怠於取得以每月基本工資15,840元計算之利益，另該工資報酬債權(quán)未到期部分，尚未確定存在，其亦不得提起將來給付之訴。伊乃依系爭勞動契約第7條第2項第5款約定：「竊取雇主所有之物品」，無須預(yù)告而終止契約，并無違反勞基法第12條第1項第4款之規(guī)定。爰依系爭勞動契約，請求確認(rèn)兩造間之勞動關(guān)系存在；尊龍客運(yùn)公司應(yīng)自94年9月1日起至同意伊給付勞務(wù)之日止，按月於次月10日，給付伊新臺幣（下同）43,575元，及自應(yīng)給付日之翌日即次月11日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；并依工會法第15條規(guī)定，請求尊龍客運(yùn)公司不得拒絕伊以系爭工會理事之身分，進(jìn)入其所管工作場所為執(zhí)行工會會務(wù)之行為等語。是尊龍客運(yùn)公司據(jù)以終止系爭契約，核與勞動基準(zhǔn)法（下稱勞基法）第12條第4款規(guī)定不合，兩造間之勞動關(guān)系仍存在。尊龍客運(yùn)公司於民國94年9月5日以伊於94年8月23日在工作場所內(nèi)偷竊其所有車號120FB大客車（下稱120號車）之油表尺，公告伊有「違反勞動契約及工作規(guī)則情節(jié)重大」之事由，將伊解雇。本判決第二項得假執(zhí)行，甲○○其余假執(zhí)行之聲請駁回。甲○○、尊龍汽車客運(yùn)股份有限公司其余上訴均駁回。并應(yīng)自民國94年10月1日起至甲○○復(fù)職日前一日止，按月（民國95年2月除外）於次月10日再給付甲○○新臺幣　仟　佰壹拾　元，及自各該給付月11日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。我會代表像原告這樣的農(nóng)民工群體，對法庭表示衷心的感謝！勞動爭議必須先仲裁后訴訟臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度勞上字第89號上　訴　人　甲○○訴訟代理人　張清浩律師上　訴　人　尊龍汽車客運(yùn)股份有限公司法定代理人　乙○○訴訟代理人　李永裕律師復(fù)　代理人　丙○○上列當(dāng)事人間請求確認(rèn)勞動關(guān)系存在事件，兩造對於中華民國95年10月16日臺灣板橋地方法院95年度勞訴字第3號第一審判決各自提起上訴，本院於96年7月3日言詞辯論終結(jié)，判決如下：主 文原判決關(guān)於(一)駁回甲○○後開第二項之訴；(二)命尊龍汽車客運(yùn)股份有限公司應(yīng)容忍甲○○以臺北縣尊龍汽車客運(yùn)股份有限公司產(chǎn)業(yè)工會理事之身分，進(jìn)入尊龍汽車客運(yùn)股份有限公司所管工作場所為執(zhí)行工會會務(wù)之行為部分；并訴訟費(fèi)用之裁判（確定部分除外）均廢棄。導(dǎo)致農(nóng)民工求告無門、欲哭無淚?？梢哉f，城市中，一座座大樓平地而起,一條條馬路南來北往，農(nóng)民工為我們現(xiàn)在的城市建設(shè)做出了不可磨滅的貢獻(xiàn),但他們的權(quán)益卻得不到有效保障,往往流汗后還要流血，特別是在建筑公司將工程承包給“包工頭”這種關(guān)系中，農(nóng)民工的權(quán)益更容易受到侵犯。勞動關(guān)系相比于勞務(wù)關(guān)系，