【正文】 這些因素主要包括相關(guān)市場上既存的競爭者所占的市場份額、市場上產(chǎn)品的可替代情況、企業(yè)的技術(shù)優(yōu)勢、被考察企業(yè)對銷售價格和銷售數(shù)量的控制能力、潛在競爭者狀況、相關(guān)市場上1 王曉曄：《反壟斷法與市場經(jīng)濟》 ，北京 2 筆者由此可得，市場份額的量化分析并不是一個全面的衡量標(biāo)準，只是判定過程中的一部分。 （2）如果一個企業(yè)在相關(guān)市場上至少占到 1/3 的市場份額則可推斷該企業(yè)取得了市場支配地位。德國《反限制競爭法》第 19 條第 3 款規(guī)定，一個企業(yè)如果符合下列條件，即具有市場支配地位：（1）沒有競爭者或?qū)嵸|(zhì)上的競爭，或者相對于其他競爭者具有突出的市場地位。判定“市場支配地位”的關(guān)鍵是在于對被考察企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合在相關(guān)市場的影響力的確定。但對市場支配地位的判斷并不應(yīng)單純限于對企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合在相關(guān)市場上所占市場份額的認定。在另一方面，一個市場份額占 25%的企業(yè)，僅當(dāng)其他因素明確地說明，該企業(yè)的競爭者及其交易對手僅占有一個相對弱的市場地位的時候，方可被視為占市場支配地位。20 / 46進行量化分析，是認定企業(yè)在市場上具有影響力大小的第一步。中國政法大學(xué)出版社，1998 年版，第 188 頁。對市場支配地位1 王先林：《WTO 競爭政策與中國反壟斷立法》 ，第 197 頁。我國《反壟斷法（送審稿） 》第 17 條第 1 款規(guī)定：“本法所稱市場支配地位，是指一個或者幾個經(jīng)營者在特定市場內(nèi)擁有控制價格或者排除、限制競爭的能力。第二，市場支配地位是某企業(yè)或一些企業(yè)聯(lián)合，能夠在相關(guān)市場上控制相關(guān)產(chǎn)品的價格，不受其他同類產(chǎn)品的競爭者左右，并且能夠影響或控制其他潛在競爭者進入該市場的能力。市場勢力也包括一個買方（壟斷者） 、一組相互關(guān)聯(lián)的買方，或者一個非壟斷者的買方，將產(chǎn)品的價格壓制在競爭價格以下，從而壓制產(chǎn)品的產(chǎn)量的能力。這種能力地位能夠使該企業(yè)無需考慮其競爭者、顧客和最終消費者的反應(yīng)，而采取顯著程度的獨立行動，來妨害相關(guān)市場內(nèi)有效競爭的維持。所謂“市場支配地位” （market dominant position ）,又稱市場優(yōu)勢地位或市場控制地位，是指企業(yè)的一種狀態(tài)，一般是指企業(yè)在相關(guān)市場上所具有的某種程度的支配或者控制力量，即在相關(guān)的產(chǎn)品市場、地理市場和時間市場上，擁有決定產(chǎn)品產(chǎn)量、價格和銷售等各方面的控制能力。19 / 46指南》中使用“市場勢力”代指市場支配地位。1 王先林：《WTO 競爭政策與中國反壟斷立法》 ，北京其中“壟斷”指具有壟斷實力的企業(yè)，即市場支配地位的企業(yè)維持或試圖取得壟斷力的活動。一 市場支配地位之概念各國在反壟斷立法中表述“市場支配地位”的概念時，常使用不同的詞語。而對于特殊的商品來說，例如鮮花、食品等受季節(jié)變化和時間變化影響較大的商品，在考慮壟斷問題時，時間因素同樣至關(guān)重要。時間市場，即相關(guān)市場內(nèi)的商品或服務(wù)所能展開競爭的時間范圍。例如，便于保存，適合長途運輸?shù)纳唐菲渌嫉牡乩硎袌龇秶鄬^大；而具有地方性的，不適宜保存的商品更多局限于其所在本地的市場。只有先明確被考察的對象范圍，才能繼續(xù)著手劃分這些相同或相似的商品或服務(wù)所集中出現(xiàn)的不同地理區(qū)域。3 “a relevant geographic market prises the area in which the firms concerned are involved in the supply of 18 / 46力量或市場支配地位；而且即使是生產(chǎn)或銷售相同或類似產(chǎn)品的經(jīng)營者，由于地域上的局限性，也不可能全部被劃入同一個市場，它們之間并不具有競爭性。 characteristics, their prices and their intended use。 3 一家企業(yè)不可能在任何地理區(qū)域內(nèi)都具有相同的市場1 劉寧元、司平平、林燕萍：《國際反壟斷法》 ，第 16 頁。它著眼于不同地區(qū)的同類產(chǎn)品之間是否存在競爭關(guān)系。地理市場，也稱空間的市場。當(dāng)一項商品供不應(yīng)求或價格較高時，更多的潛在生產(chǎn)商或銷售商將會設(shè)法進入該項商品的生產(chǎn)或銷售領(lǐng)域，從而擴大了原來產(chǎn)品市場的范圍，反之，產(chǎn)品市場的規(guī)模將會萎縮。這個方面涉及到商品生產(chǎn)商和銷售商的數(shù)量。 2 產(chǎn)品和服務(wù)最終的承擔(dān)者是消費者，如果消費者認為特定的商品之間，從用途、價錢上是可以相互替代的，選擇任何一個不會有太大的差別，那么這兩種商品就應(yīng)該處于同一個產(chǎn)品市場，否則不然。首先，是消費者的需求。處于不同產(chǎn)品市場的產(chǎn)品之間應(yīng)具有非同類性和不可替代性。產(chǎn)品市場，也稱物的市場，即將具有共同特性、用途或相似用途的產(chǎn)品歸入一個共同的區(qū)域，從而形成這類產(chǎn)品的市場。相關(guān)市場（Relevant Market） ，是指能夠真實反映市場主體競爭關(guān)系的一個產(chǎn)品或者一組產(chǎn)品和一個地域。任何企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合生產(chǎn)、經(jīng)營的范圍不可能涵蓋所有市場。第一節(jié) 相關(guān)市場之確定各國反壟斷立法通常都將具有市場支配地位的企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合作為關(guān)注的對象，對這些企業(yè)實行的限制或禁止正當(dāng)競爭的行為進行考察。雖然反壟斷法并不是一味地限制規(guī)模大、經(jīng)營能力強的企業(yè)，但是，當(dāng)一個企業(yè)具有一定的市場支配地位，而同時又濫用這種地位從事限制競爭的行為時，就會成為法律禁止的對象。因此，為了保護經(jīng)濟活動的穩(wěn)定性，我國在反壟斷法時亦采用了較為靈活的態(tài)度，在通過前三個要件對一項行為進行定位后，加入對行為合理性的判斷，通過專門條款的規(guī)定控制了反壟斷法的規(guī)制范圍。而第四個方面——對行為是否具有合理性的判斷——為判斷標(biāo)準增加了靈活性。 ”各國對反壟斷法規(guī)制對象的判斷一般都遵循對特定行為從行為主體、行為、行為性質(zhì)以及行為合理性四個方面進行考察的方法?！?6 / 46（四）為改進技術(shù)、提高產(chǎn)品質(zhì)量，研究開發(fā)商品或者市場的；（五）其他有可能排除或者限制競爭，但有利于國民經(jīng)濟發(fā)展和社會公共利益的。 L. Caplow, ANTITRUST ANALYSIS: Problems, cases, and materials(Little, Brown and Company, 1988), pp 922—923.3 《中華人民共和國反壟斷法（送審稿） 》第8條：“禁止經(jīng)營者之間達成旨在排除、限制競爭或者實際上具 有排除、限制競爭效果的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同一致的行為（協(xié)議、決定或者其他協(xié)同一致的行為以下簡稱為“協(xié)議” ）。（一）為提高產(chǎn)品質(zhì)量、提高效率、降低成本，統(tǒng)一商品規(guī)格或者型號的；（二）為應(yīng)對經(jīng)濟不景氣，制止銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；（三）為提高中小企業(yè)的經(jīng)營效率、增強中小企業(yè)的競爭能力的；1 As Louis Galambos wrote in his classic statement of this view, the “important changes which have taken place in modern America have centered about a shift from smallscale, informal, locally or regionally oriented groups to largescale, national, formal anizations… This shift in anization cuts across the traditional boundaries of political, economic, and social history.”—— Gretchen Ritter,THE ANTIMONOPOLY TRADITION AND THE POLITICS OF FINANCE IN AMERICA 18651896 (Britain: Cambridge University Press, 1997), —17.2 劉寧元、司平平、林燕萍：《國際反壟斷法》 ，第 74 頁。反壟斷法在考察企業(yè)間的一致行為時，合理性判斷更為必要。判斷一項行為是否應(yīng)為反壟斷法所禁止，在考察一項行為是否會阻礙市場競爭的同時，如果該行為雖含有限制競爭的因素，但其更有利于優(yōu)化市場結(jié)構(gòu)、保護消費者利益，那么，這項行為就因具有實施的合理性，而不應(yīng)被禁止。 ”1 例如，歐盟委員會經(jīng)常鼓勵中小企業(yè)之間的合作以有效地對抗共同體內(nèi)外的大企業(yè)；有時也鼓勵生產(chǎn)力過剩的產(chǎn)業(yè)中的大企業(yè)之間合作；而且，委員會還著眼于消費者的保護。路易斯阿格斯蒂：《國際商法 》 （第四版） （鄒建華譯） ，第554——556 頁。謝弗、貝弗利阿格斯蒂：《國際商法》 （第四版） （鄒建華譯） ，第 556 頁。謝弗、貝弗利即使這些條件都滿足，一個商業(yè)利益的集合體并不意味著就具備了一定的級別，如果總的集合體利益的三分之二以上都集中在一個國家，則這一集合體就不具備所要求的級別。反壟斷法所要規(guī)制的壟斷行為必須是具有市場支配地位的單個企業(yè)或兩個及兩個以上企業(yè)一致實施的，阻礙或會阻礙其他競爭者進入特定市場，限制或禁止正當(dāng)競爭的不正當(dāng)競爭行為，而不能將具有優(yōu)勢地位的企業(yè)所實施的所有行為一概而論。占有市場支配地位的企業(yè)必然會利用其優(yōu)勢地位，從事經(jīng)營活動從而追求更高的利潤，這本身并不違反正常經(jīng)濟活動的宗旨。2反壟斷立法的根本目的是維護市場正當(dāng)競爭的經(jīng)濟秩序，為各個生產(chǎn)者、經(jīng)營者提供公平的競爭環(huán)境。一旦任務(wù)小組認定這項交易達到了“重量級” ，它接著就要判定這一合并是否適合共同市場。另外，1990 年 9 月 21 日，歐盟理事會頒布了 4064/89 號法令，即《歐盟公司合并法規(guī)》 ，以專門規(guī)制歐盟成員國公司的合并行為。而第 82 條不僅對多個企業(yè)的行為做出規(guī)范，而且強調(diào)了單一企業(yè)的濫用市場支配地位的情形。14 / 46一致做法自動無效。《羅馬條約》第 81 條禁止所有企業(yè)之間的協(xié)議、企業(yè)協(xié)會的決定、以及一致性的做法，只要這些協(xié)議、決定或一致性做法影響了成員國之間的貿(mào)易，并且其目的或效果是阻礙、限制或歪曲共同體內(nèi)的競爭。在《謝爾曼法》頒布的最初階段，該規(guī)定適用于一切限制貿(mào)易的行為。我國《反壟斷法（送審稿） 》第 3 條中規(guī)定，所有被反壟斷法禁止的行為，其必須旨在“排除或限制競爭，損害消費者權(quán)益，危害社會公共利益”?；诖?，各國這兩類行為進行規(guī)制時采用的判斷原則也有所區(qū)別。1 橫向一致行為和縱向一致行為由于行為主體間關(guān)系的不同，往往對特定市場競爭的阻礙程度也不同，各國對其規(guī)制力度隨之不同。（2）縱向一致行為，即不存在競爭關(guān)系的市場主體間的共同行為。 （1）橫向一致行為，即相互競爭的獨立市場主體間的一致行為。由兩個或兩個以上主體實施的行為若要在反壟斷法規(guī)制的范圍內(nèi)，該行1 GATT(1947): Article Ⅱ4: If any contracting party establishes, maintains, or authorizes, formally or in effect, a monopoly of the importation of any product described in the appropriate Schedule annexed to this Agreement, such monopoly shall not, except as provided for in that Schedule or as otherwise agreed between the parties which initially negotiated the concession, operate so as to afford protection on the average in excess of the amount of protection provided for in that Schedule.2 GATS: ArticleⅧ: 1. Each member shall ensure that any monopoly supplier of a service in its territory does not, in the supply of the monopoly service in the relevant market, act in a manner inconsistent with that Member’s obligations under Article Ⅱ and specific mitments.2. Where a Member’s monopoly supplier petes, either directly or through an affiliated pany, in the supply of a service outside the scope of its monopoly rights and which is subject to that Member’s specific mitments, the Member shall ensure that such a supplier does not abuse its monopoly position to act in its territory in a manner inconsistent with such mitments.3. The Council for Trade in Services may, at the request of a Member which has a reason to believe that a monopoly supplier of a service of any other Member is acting in a manner inconsistent with paragraph 1a