【正文】 其次，涉及社會主義市場經(jīng)濟的一個重要特征就是強調(diào)市場主體的平等性，否定期身份的差別，故也不應把商人和其他民事主體不平等看待。具體理由是：首先，民商合一的立法體制是根植于社會經(jīng)濟變化的發(fā)展需要。例如，票據(jù)制度只不過是債權(quán)制度的特殊表現(xiàn)形式。例如，公司只不過是民法典中的典型的法人形式。例如凡是商品貨幣以及它們的轉(zhuǎn)化形式都不過是對從事商事活動的正常條件的一般規(guī)定。民法與商法之間是普通法與特別法、基本法與補充基本法的單行法規(guī)之間的關(guān)系。只是根據(jù)需要制定單行商事法規(guī)的立法體制。第二，商法由其市民法的歷史沿革所決定，除調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系之外，還調(diào)整其他一些民事關(guān)系。在這種模式下，商法與民法的區(qū)別主要表現(xiàn)在：第一，商法與民法雖然都調(diào)整商品經(jīng)濟，但各有側(cè)重。所謂民商分立的立法模式，是指在立法形式上，于民法典之外制定商法典以規(guī)范商事組織和商事關(guān)系。三、論述題（一）論商事立法的模式選擇 商法與民法是私法中的兩大法域，兩者有著十分密切的聯(lián)系。A享有對作品表演的表演者權(quán)，是鄰接權(quán)的一種；而B享有著作權(quán)人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。（1）A在何種情況下構(gòu)成侵權(quán)，若不構(gòu)成侵權(quán)A與B 分別享有何種權(quán)利？《著作權(quán)法》第33條第一款規(guī)定：“對于免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演既未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬的，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，表演其作品。但是，一旦超過50人的，可以采用以下幾種方式解決：第一，股東內(nèi)部轉(zhuǎn)讓股權(quán)，使股東保證在50人以內(nèi)；第二，在繼承人之間予以協(xié)商，將股權(quán)集中，以符合50人上限的規(guī)定；第三，通過隱名股東的形式，使之符合人數(shù)限制?！笨梢?，只要公司章程沒有特別規(guī)定，自然人股東死亡后，期繼承人可以成為繼承股權(quán)成為股東。（1）其法定繼承人在何種條件下可承受股權(quán)成為股東？　根據(jù)《公司法》第七十六條：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格。根據(jù)《物權(quán)法》第107條規(guī)定可知，此兩年期間一旦經(jīng)過，則權(quán)利人則喪失對受讓人的請求返還原物的權(quán)利，可見此處是除斥期間，而不是訴訟時效。所謂除斥期間，是指法定的權(quán)利固定存續(xù)期間，權(quán)利人在該存續(xù)期間內(nèi)不行使權(quán)利，該期間經(jīng)過后即發(fā)生權(quán)利消滅的后果，除斥期間是固定不變的期間，不存在中止，中斷延長的問題。（3）簡述我國《物權(quán)法》第107條規(guī)定物主請求受讓人返還原物的兩年期間性質(zhì)。權(quán)利人向受讓人支付所付費用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償。 （2）拾得人如將該手表有償轉(zhuǎn)讓給善意第三人應該如何處理？《物權(quán)法》第一百零七條：“所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。 根據(jù)《物權(quán)法》第112條第1款，可以請求林某支付為保管遺失物而支出的必要費用；根據(jù)同條第2款，可以請求林某履行懸賞廣告中的報酬給付義務。（二）林某因遺失一塊有紀念意義的手表而懸賞拾得人。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。第六，兩者實現(xiàn)的途徑不同，前者只能通過訴訟途徑實現(xiàn)；后者既可以通過訴訟實現(xiàn)，也可以通過仲裁途實現(xiàn)。第四，兩種權(quán)利所涉及的主體人數(shù)不同，前者涉及三方利益關(guān)系人，后者一般只涉及兩方當事人。第二，兩者撤銷的主體不同，前者撤銷的主體是債權(quán)人；后者是表意人。因此不可撤銷。（1）乙對甲實施的放棄贈與債權(quán)的行為能否撤銷，為什么？乙不能撤銷，因為接受贈與所能獲得的財產(chǎn)不是債務人的責任財產(chǎn)，債權(quán)人乙對此不具有信賴期待的可能性。綜上，我國侵權(quán)責任法草案關(guān)于侵權(quán)行為的一般條款的規(guī)定，有合理嚴謹之處，也有值得完善的地方，它應該包括三種歸責原則，應保護全部的民事權(quán)益，應包括全部的侵權(quán)責任方式。這樣就使得侵權(quán)責任法對一般條款的規(guī)定更為謹慎。而且條文中并未規(guī)定承擔侵權(quán)責任一定要有“損害”，這與侵權(quán)責任方式的規(guī)定是一致的，因為有些侵權(quán)責任方式例如，停止侵害、排除妨害，消除危險等，并不必須具備損害要件。再次，草案規(guī)定承擔的責任是侵權(quán)責任，而不是賠償責任。侵權(quán)責任法保護的是民事權(quán)益，不僅包括民事權(quán)利，當然也包括民事利益，凡是民事權(quán)利和利益受到損害的，都應當?shù)玫角謾?quán)責任法的保護。我國侵權(quán)責任法草案確定了侵權(quán)責任所保護的范圍，并采用了列舉的方式，且將法益列入了保護的范圍。第二款又表明，保護的客體也不僅局限于權(quán)利，還包括雖不構(gòu)成受害人權(quán)利，但屬于其他法律意圖保護的利益，只要利益受到損害就要承擔賠償責任。在法國法中，即使對權(quán)利和單純的法益基于政策上的考慮需要作出有區(qū)別的保護，那也是由法院依照具體的情況自由裁量，依照個案中的公平正義來決定，而不是在立法中事先作出規(guī)定，用規(guī)則限制了法官的自由裁量權(quán)。答：如何規(guī)定侵權(quán)行為的一般條款是侵權(quán)責任立法過程中的一個重要問題，采納何種立法迷模式也成為立法者面臨的問題。”《中華人民共和國侵權(quán)責任法草案（2008）》第2條規(guī)定：“因故意或者過失侵害他人生命、健康、人格尊嚴、人身自由、名譽、肖像、隱私、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及其他權(quán)益的，應當承擔侵權(quán)責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害與他人者亦同?！斗▏穹ǖ洹返?382條規(guī)定：任何行為致使他人遭受損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，應對他人負賠償責任。不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記要件不影響債權(quán)合同的效力，不作為債權(quán)合同的生效要件，這樣使得物權(quán)變動本身與債權(quán)合同具有一定的獨立性，這實際上意味著，我國物權(quán)變動已經(jīng)接受了物權(quán)行為無因性理論的合理性的一面，即將物權(quán)行為與債權(quán)行為向區(qū)分，也可以認為，我國存在實質(zhì)意義上的物權(quán)行為。第三，因事實行為設立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。我國物權(quán)法也確定了這一原則，體現(xiàn)為以下幾種情形：第一，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權(quán)設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書生效或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。同時，從第9條第一款后段，不僅存在登記對抗的例外，還有非法律行為引起的物權(quán)變動，主要表現(xiàn)在《物權(quán)法》第28~31條的規(guī)定。地役權(quán)的設立登記也是當事人要求才予以進行的，但這種登記卻是發(fā)生對抗效力的。（二）不動產(chǎn)物權(quán)變動的例外規(guī)則：登記對抗主義第9條第1款后段的但書規(guī)定表明，我國物權(quán)法在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式上遵循登記生效的模式的同時，也存在著例外，即規(guī)定了登記對抗規(guī)則，主要適用以下情形：第一，土地承包經(jīng)營權(quán)的互換和轉(zhuǎn)讓，這里的登記僅限于土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，而土地承包經(jīng)營權(quán)在設立時，只有當事人要求登記的，才予以登記，且這種登記既不發(fā)生登記生效的效力，也不發(fā)生登記對抗的效力，僅僅是一種權(quán)利的確認。答：上述規(guī)定表明，對不動產(chǎn)物權(quán)變動，我國物權(quán)法明確確認登記的效力，另一方面肯定物權(quán)登記不影響合同的效力，只是影響物權(quán)變動和物權(quán)效力的規(guī)則。第十五條 當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。三、論述題 1.《中華人民共和國物權(quán)法》有如下規(guī)定：第九條第一款 不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。那么,A公司在經(jīng)營兩年內(nèi)，發(fā)生了虧損，而股東的其余部分出資仍然沒有繳足的，是否有繳納義務，并說明理由？股東的其余部分出資仍然有義務繳足。公司設立時的其他股東承擔連帶責任。（3）乙由于出資不實，除了應當承擔補交出資外，甲乙丙是否對此有相應的責任，為什么？甲丙對乙的出資不實，也要承擔連帶責任，但由于丁不屬于發(fā)起人，因此不需要承擔責任。（2）甲沒有完成出資義務，當B公司起訴A 公司時，究竟是甲還是應當由丁承擔彌補繳出資的責任？根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第19條的規(guī)定，有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。經(jīng)法院查明以下事實：（1）甲在A公司成立后，并沒有將出資的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)到A公司名下；（2）乙公司出資的專利技術(shù)雖然已經(jīng)過過戶登記到A賬戶名下，但該專利技術(shù)的實際價額顯著低于公司的章程規(guī)定的價額；（3）丙已經(jīng)按照公司章程規(guī)定將貨幣全部注入公司；（4）A公司成立一年后，甲將股份轉(zhuǎn)讓給了丁。甲以土地使用權(quán)出資，占有公司51%的股份，乙以專利技術(shù)出資，占有公司的30%的股份，丙以貨幣出資，占公司19%的股份。二、案例題甲乙丙三個公司分別出資設立A有限公司。（3）債的種類和履行期限的限制不同：破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使，不受債的種類和期限的限制；而民法上的抵銷需要債權(quán)債務均屆清償期。（2）債務形成時間上的限制不同：債權(quán)人用于抵銷的債務須為其破產(chǎn)申請受理前對破產(chǎn)債務人所負的債務；而民法對于可抵銷債務的形成時間并無限制。破產(chǎn)抵銷權(quán)是指破產(chǎn)債權(quán)人在破產(chǎn)宣告前對破產(chǎn)人負有債務的，不論債的種類和到期時間，得于清算分配前以破產(chǎn)債權(quán)抵銷其所負債務的權(quán)利。，一般是約定財產(chǎn)制優(yōu)先于法定財產(chǎn)制，約定優(yōu)先，法定彌補約定不足，即只有當沒有約定或者約定不明時，才適用法定財產(chǎn)制。，對婚前財產(chǎn)和婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)做出約定，依據(jù)約定享有財產(chǎn)的體制。其權(quán)屬形式包括法定共有財產(chǎn)的共同共有和法定特有財產(chǎn)的單獨所有。根據(jù)法律規(guī)定，我國夫妻財產(chǎn)制采納法定財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制相結(jié)合的財產(chǎn)制度。（5）請求權(quán)基礎不同：附隨義務規(guī)定在《合同法》地42條；而安全保障義務規(guī)定在《侵權(quán)責任法》第37條。（3）主體不同：附隨義務為合同義務，即針對特定的合同當事人，是一方合同當事人對特定的對方當事人所要承擔的法定義務；安全保障義務是作為經(jīng)營者的主體對不特定對象所應承擔的義務。兩者均為法定義務，但兩者也存在以下區(qū)別：（1）基礎不同：附隨義務基于合同而產(chǎn)生和消滅，而安全保障義務基于法律規(guī)定而產(chǎn)生。附隨義務是指法律無明文規(guī)定，當事人亦無明文約定，為保護對方利益和穩(wěn)定交易秩序，當事人依誠實信用原則所應負擔的義務，如通知、協(xié)助、保密等義務。（3）最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)限于預定的最高擔保額，此最高限額是預先確定的，在實現(xiàn)最高抵押權(quán)時，債權(quán)余額超過最高限額的，超過部分，不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。最高額抵押權(quán)具有如下特點：（1）最高額抵押權(quán)的擔保數(shù)額不確定，這是最高額抵押權(quán)區(qū)別于一般抵押權(quán)最主要的特點?；谠谕具\輸?shù)臉说奈锏奶厥庑?，合同法?guī)定出賣人出賣由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈铮斒氯肆碛屑s定的以外，貨物毀損、滅失的風險自合同成立時由買受人承擔。除了買受人違約以外，合同法海規(guī)定出賣人未履行交付有關(guān)標的物的單證和資料等從給付義務時，不影響標的物風險的轉(zhuǎn)移。（1）違約行為對風險移轉(zhuǎn)的影響。”這表明，我國合同法在此問題上采交付主義，以交付作為風險移轉(zhuǎn)的界限。買受人除可以取得物的所有權(quán)以外，還承受該租賃物上的原已存在的租賃合同關(guān)系中出租人的權(quán)利義務。企業(yè)合并以后，原企業(yè)的債權(quán)債務由合并后的企業(yè)承受，享有原企業(yè)對外開放的債權(quán)，并對原企業(yè)的債務承擔連帶責任，此種情形屬于債權(quán)債務的法定轉(zhuǎn)移，無需真的相對人同意，依通則或公告而發(fā)生效力。而法定的債權(quán)債務概括轉(zhuǎn)讓是指，根據(jù)法律的規(guī)定，債權(quán)、債務同時轉(zhuǎn)讓給他人的 行為。債的概括移轉(zhuǎn)既不是單純的債權(quán)讓與，也不是單純的債務承擔，而是債權(quán)債務的一并轉(zhuǎn)移，故移轉(zhuǎn)的客體常為雙務合同一方的當事人的權(quán)利義務。為什么卻是義務的違反，從外觀上看，卻是責任呢？而傳統(tǒng)上卻稱之為債務，究竟是為什么？。而責任作為違法行為的后果，法律的強制和制裁，則是現(xiàn)實存在，不可避免的落在承擔者身上。義務為“當為”，其法律的拘束力表現(xiàn)為如果權(quán)利主體不自覺履行其義務，將受到法律的強制和制裁。債務的產(chǎn)生是由于合法行為的或法律規(guī)定，而責任產(chǎn)生則是主體實施了違反其依法應當承擔的義務的違法行為。債務的產(chǎn)生是基于法律的規(guī)定或者當事人的約定，當義務主體承擔某種義務時，它并未處于違法者地位，而責任是違法的法律后果，當義務主體承擔某種責任時，就意味著該義務主體處于違法者的地位。責任是指主體因為違反義務而承擔的法律后果。不會債務是指債務人依約定或者法定應為給付的義務，其內(nèi)容包括實施積極的特定行為，也包括不實施特定的行為。（民事行為能力與民事責任能力均以意思能力為前提，通常情況下兩者是一致的，如完全民事行為能力人由民事責任能力；有時則不一致，如限制民事行為能力人在一定范圍內(nèi)具有民事行為能力，但是卻不具有民事責任能力。無論何種民事主體，盡管各有其不同的民事行為能力范圍，但它們的民事責任能力并無區(qū)別。第三，性質(zhì)不同。第二，效力不同。（民事責任能力，是指足以判斷識別自己行為的結(jié)果和是非的能力，在侵權(quán)行為法上又稱為侵權(quán)行為能力或識別能力，責任能力的有無，概以行為時有無識別能力為判斷依據(jù)，亦即須就其具體行為，審查其有無識別能力，以決定其責任））兩者相互聯(lián)系，有其一必有其二，但是而這又有區(qū)別，具體表現(xiàn)如下：第一，目的不同。民事行為能力是指民事主體據(jù)以參加民事法律關(guān)系的，以自己的法律行為取得民事權(quán)利或承擔民事義務的法律資格。當然，這必須建立在公司連續(xù)五年盈利的基礎上，題目中并未指明，因此，需要進一步明晰案情。根據(jù)本法第75條第2款規(guī)定：“自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。針對尚未分紅問題，根據(jù)《公司法》第75條第1款第（一）項規(guī)定：“公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的。乙等如何維護自己或公司的利益？答：針對公司拒絕查閱公司賬目的問題，乙等為維護自身權(quán)利，可以直接以公司作為被告提起訴訟，請求法院保障其查閱權(quán)。丁取得了股東權(quán)。股東應就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。丙丁之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效？丁是否取得股權(quán)？答：轉(zhuǎn)讓合同有效。根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第18條規(guī)定：“有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。當然抽逃行為構(gòu)成犯罪的，應當追究其刑事責任。乙抽逃出資的行為應當承擔何種責任，還能否查閱公司賬目？根據(jù)《公司法》第201條規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，