【正文】 比如，為了搶救重傷員，強(qiáng)行攔阻過往汽車送往醫(yī)院。（ 3）人的生理、病理原因。（ 2）違法犯罪行為或無責(zé)任能力人的危害社會(huì)行為。從司法實(shí)踐來看，危險(xiǎn)的主要來源有四種：（ 1）自然災(zāi)害。 成立緊急避險(xiǎn)，必須同時(shí)具備以下條件： (一 )起因條件：必須有威脅合法利益的危險(xiǎn)發(fā)生 有威脅合法利益的危險(xiǎn)發(fā)生，是緊急避險(xiǎn)的前提條件。問題：何某的行為是正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)？ 第三節(jié) 緊急避險(xiǎn) 一、緊急避險(xiǎn)的概念和成立條件 根據(jù)刑法第 21條第 2款規(guī)定，緊急避險(xiǎn)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的損害另一較小合法利益的行為。由于正值中午，路上沒有行人，直至王某無力爬上時(shí)，何某才穿上衣服，拼命地跑到前村告訴農(nóng)民，并帶領(lǐng)幾個(gè)村民返回糞池捉人。糞池既深且大，王某又不會(huì)游泳，落入糞池后拼命掙扎，雙手撐住地沿，幾次想爬上岸來，均被何某掰開雙手，將其再次推人糞池。走到山腳，何某見前面有一堵矮墻，下面是一個(gè)很大的糞池，便走至池邊，佯作解衣，并招呼王某也過去。王某即亮出屠刀威逼何某脫衣服。問題：張某、甲的行為如何定性？ 案例 2 何某于某年 6月 15日回娘家，在小荒山上與身高力強(qiáng)的搬運(yùn)工人王某相遇。張某的長子甲見狀，隨手從門口拿起扁擔(dān)朝乙的頸部打了一下，將乙打昏在地上。一日，乙與其妻發(fā)生爭吵，張某過來勸說。這里的殺人，是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴(yán)重危及防衛(wèi)人的生命安全的情形。（ 2）防衛(wèi)行為必須針對正在行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪實(shí)行。刑法設(shè)立無過當(dāng)防衛(wèi)制度，其立法意旨在于充分鼓勵(lì)公民打消顧慮，勇于行使正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，避免那些嚴(yán)重犯罪行為對國家、公共利益或者公民的人身、財(cái)產(chǎn)或者其他合法權(quán)利造成重大的損害。 三、無過當(dāng)防衛(wèi) 刑法第 20條第 3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。具體說，在防衛(wèi)過當(dāng)造成了他人死亡的情況下，如果行為人主觀上僅有過失，則應(yīng)認(rèn)定為過失致人死亡罪；如果出于間接故意，則成立故意殺人罪。至于罪過的形式，既可以是間接故意，也可以是過失，但不可能是直接故意。這里的 “重大損害”，一般認(rèn)為是指造成不法侵害人的重傷、死亡，還包括財(cái)產(chǎn)的重大損失。防衛(wèi)過當(dāng)具有三方面的特征：（ 1）這里的“防衛(wèi)行為”必須是具備成立正當(dāng)防衛(wèi)的除了限度條件之外的前四個(gè)條件，缺少該四個(gè)條件中的任何一個(gè)條件，不能認(rèn)為屬于防衛(wèi)行為。（ 3）正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度條件不適用于對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪所進(jìn)行的防衛(wèi)。 理解正當(dāng)防衛(wèi)“必要限度”，還必須注意三個(gè)方面問題：（ 1）輕微超過必要限度的不成立防衛(wèi)過當(dāng)，只有存在能夠被清楚、容易地認(rèn)定為超過了必要限度時(shí)，才可能屬于防衛(wèi)過當(dāng)。對此，應(yīng)根據(jù)各種客觀情況，判斷防衛(wèi)人在當(dāng)時(shí)的情況下應(yīng)否、能否控制防衛(wèi)強(qiáng)度。防衛(wèi)手段通常是由現(xiàn)場的客觀環(huán)境決定的，防衛(wèi)人往往只能在現(xiàn)場獲得最順手的工具，不能要求防衛(wèi)人在現(xiàn)場選擇比較緩和的工具。防衛(wèi)人的個(gè)體差異會(huì)影響其判斷能力，進(jìn)而影響防衛(wèi)手段、強(qiáng)度的選擇。認(rèn)為判斷正當(dāng)防衛(wèi)是否超過必要限度，應(yīng)進(jìn)行綜合分析，具體說，既要以能有效制止不法侵害行為所必需，為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，同時(shí)還要具體衡量防衛(wèi)手段及后果，是否為制止不法侵害所必需，應(yīng)從侵害的手段、強(qiáng)度、緩急程度以及防衛(wèi)的權(quán)益性質(zhì)等方面來考察侵害行為與防衛(wèi)行為是否大體適應(yīng)。因此，只要防衛(wèi)在客觀上有需要，防衛(wèi)強(qiáng)度即可以大于、也可以等于、甚至相當(dāng)于侵害的強(qiáng)度。二是客觀需要說。關(guān)于如何理解正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，在刑法理論上主要存在以下三種觀點(diǎn)：一是基本適應(yīng)說。 （五）限度條件：防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害 刑法第 20條第 2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。但需要注意的是如果雙方互毆過程中，有一方有意停止躲避斗毆，而另一方卻緊追不舍，繼續(xù)攻擊的，一方在迫不得已的情況下，為了保護(hù)自己合法權(quán)益而被迫進(jìn)行防衛(wèi)并給對方造成一定損害的，應(yīng)視為正當(dāng)防衛(wèi)。 （ 2）互相斗毆。下列情況由于不具備防衛(wèi)的目的，應(yīng)當(dāng)排除在正當(dāng)防衛(wèi)之外： （ 1）防衛(wèi)挑撥。（ 3）出于對事實(shí)的認(rèn)識錯(cuò)誤的，按過失犯罪或意外事件處理。如果防衛(wèi)人在實(shí)施防衛(wèi)過程中給第三者造成了人身傷害，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下三種情況處理：（ 1）符合緊急避險(xiǎn)的條件的，應(yīng)以緊急避險(xiǎn)論，不負(fù)刑事責(zé)任。 （三）對象條件：防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人本人實(shí)行 正當(dāng)防衛(wèi)的目的在于排除、制止不法侵害，所以只能針對不法侵害者本人進(jìn)行反擊，而不能反擊任何沒有實(shí)施不法侵害的第三者。（ 2）事后防衛(wèi)，指不法侵害終止以后，對不法侵害人的所謂防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時(shí)可以分為兩種形式：（ 1）事前防衛(wèi)，指在不法侵害尚未發(fā)生的時(shí)候所采取的所謂防衛(wèi)行為。具體表現(xiàn)為以下幾種情況：（ 1）不法侵害人自動(dòng)中止不法侵害；（ 2）侵害者被制服或因自身因素等原因已不可能繼續(xù)進(jìn)行不法侵害；（ 3）不法侵害已經(jīng)既遂；（ 4）不法侵害人離開侵害現(xiàn)場。 如果不法侵害已經(jīng)結(jié)束，則不成立正當(dāng)防衛(wèi)。 所謂正在進(jìn)行，是指不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，如果行為人主觀上有過失，就按過失犯罪處理；如果行為人主觀上沒有過失，則按意外事件處理。 不法侵害必須是現(xiàn)實(shí)存在的。 不法侵害應(yīng)是人實(shí)施的不法侵害。 對下列幾種行為，均不能或不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)：（ 1）對貪污、賄賂、侮辱、偽證等非暴力故意犯罪不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)； (2)對過失犯罪和不作為犯罪不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)； (3)對合法行為不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，合法行為包括依照法令的行為、執(zhí)行命令的行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等； (4)對正當(dāng)防衛(wèi)行為不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)； (5)對緊急避險(xiǎn)行為不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)； (6)對意外事件不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)； (7)對防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險(xiǎn)過當(dāng)不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。具體地說，不法侵害行為通常指犯罪行為，但也包括某些一般違法行為，如違反治安管理處罰條例的某些行為。成立正當(dāng)防衛(wèi)，必須同時(shí)具備下列條件： （一）起因條件：必須有不法侵害行為發(fā)生 不法侵害是正當(dāng)防衛(wèi)的起因，沒有不法侵害就談不上正當(dāng)防衛(wèi)。對于法令行為、自損行為、自救行為、義務(wù)沖突、基于被害人承諾的行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、安樂死等均未作規(guī)定，因此這些行為是超法規(guī)的正當(dāng)化事由。某種正當(dāng)化事由是法定的還是超法規(guī)的正當(dāng)化事由，取決于刑法的規(guī)定。法定的正當(dāng)化事由是指刑法有明文規(guī)定的正當(dāng)化事由。 第一節(jié) 正當(dāng)化事由概述 一、正當(dāng)化事由的概念 正當(dāng)化事由，是指行為雖然在客觀上造成了一定損害結(jié)果，表面上符合某些犯罪的客觀要件，但實(shí)際上沒有犯罪的社會(huì)危害性，并不符合犯罪構(gòu)成，依法不成立犯罪的事由。經(jīng)某市公安局法醫(yī)學(xué)尸體檢驗(yàn)鑒定，孟某系身患高血壓、動(dòng)脈粥樣硬化等疾病，因被他人擊傷頭部后，情緒激動(dòng)誘發(fā)腦出血并發(fā)肺部感染等多功能臟器衰竭經(jīng)搶救無效死亡。問題：甲的行為構(gòu)成何罪？ 案例 3 某年 5月 11日下午 1時(shí)許，行為人靳某的弟弟在觀看被害人孟某與他人下棋時(shí)，因未遵守“觀棋不語”的游戲規(guī)則，與孟某發(fā)生爭吵。甲認(rèn)為乙可能死了，就將其抱進(jìn)一個(gè)山洞，用稻草蓋好，正要出山洞，發(fā)現(xiàn)稻草動(dòng)了一下，以為乙沒死，于是拾起一塊石頭猛砸乙的頭部，之后用一塊磨盤壓在乙的身上后離去。問題：朱某對其子的死亡主觀方面是間接故意還是過于自信過失？ 案例 2 甲為上廁所，將不滿１歲的女兒放在外邊靠著籬笆站立，剛進(jìn)入廁所，就聽到女兒的哭聲，急忙出來，發(fā)現(xiàn)女兒倒地，疑是站在女兒身邊的４歲男孩乙所為。不料李某當(dāng)日提前下班后將其子接回，并與其子一起吃油餅。某日晨，朱在給李某炸油餅時(shí)投放了可以致死的“毒鼠強(qiáng)”。在此種情形下，應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪既遂。 犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)，是指提前實(shí)現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。例如，甲以殺人故意對乙實(shí)施暴力 (第一行為 )，造成乙休克后，甲以為乙已經(jīng)死亡，為了隱匿罪跡，將乙扔至水中 (第二行為 )，實(shí)際上乙是溺死于水中。狹義的因果關(guān)系的錯(cuò)誤不影響故意犯罪既遂的成立。例如，甲為了使乙溺死而將乙推入井中，但井中沒有水，乙摔死在井中。因果關(guān)系的錯(cuò)誤主要有三種情況：即狹義的因果關(guān)系的錯(cuò)誤、事前故意與構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，成立過失犯罪或是意外事件。其三，行為人不具有危害社會(huì)的意圖，但由于誤解工具或拿錯(cuò)物品造成損害結(jié)果。例如，行為人誤以砂糖為砒霜，實(shí)行殺人。這種情況下，由于這種手段本身缺乏危害社會(huì)的可能性，行為不具社會(huì)危害性，因此，不能成立犯罪。手段錯(cuò)誤有三種形式：其一，行為人由于愚昧無知或者迷信使用了在任何情況下都不能導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的方法。這種情況下，由于行為人不存在故意犯罪的故意，因而不應(yīng)論以故意犯罪，而應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況成立過失犯罪或是意外事件。 3．行為認(rèn)識錯(cuò)誤 行為認(rèn)識錯(cuò)誤包括兩種情況：（ 1）行為人對自己行為的實(shí)際性質(zhì)發(fā)生了錯(cuò)誤的理解。與對象認(rèn)識錯(cuò)誤一樣，打擊錯(cuò)誤也分三種情況：一是同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的打擊錯(cuò)誤，例如行為人舉槍射擊甲，但因沒有瞄準(zhǔn)而擊中了乙，導(dǎo)致乙死亡；二是不同犯罪構(gòu)成間的打擊錯(cuò)誤，例如行為人本欲射擊乙，但因沒有瞄準(zhǔn)，而將乙身邊價(jià)值近十萬元的文物打壞；三是犯罪對象與非犯罪對象間的打擊錯(cuò)誤，例如行為人舉槍射擊行人甲，但因沒有瞄準(zhǔn)而擊中了路邊一只野貓，或者例如行為人舉槍射擊路邊一只野貓，但因沒有瞄準(zhǔn)而擊中行人甲。又分為兩種情形：一是行為人誤將非犯罪對象當(dāng)做犯罪對象加以侵害的，例如行為人本欲強(qiáng)奸婦女甲，黑夜里誤將男人乙當(dāng)做甲強(qiáng)奸，對行為人應(yīng)按犯罪未遂論；二是行為人誤將犯罪對象當(dāng)做非犯罪對象加以侵害的，例如行為人本欲殺死有害野獸，黑夜里誤認(rèn)為鄰人為野獸而開槍射擊致人死亡，對行為人應(yīng)按過失犯罪或意外事件處理。前述例中行為人客觀上雖然實(shí)施了盜竊槍支的行為，但主觀上沒有盜竊槍支的故意，該客觀行為與主觀故意沒有統(tǒng)一起來，故不能認(rèn)定為盜竊槍支罪；行為人具有盜竊罪的故意，也實(shí)施盜竊行為，槍支同時(shí)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，因而可以評價(jià)為財(cái)物，于是，在盜竊罪的范圍內(nèi)主客觀相統(tǒng)一了，故應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。這種認(rèn)識錯(cuò)誤超出了犯罪構(gòu)成的范圍，行為人所認(rèn)識的事實(shí) (盜竊財(cái)物 )與現(xiàn)實(shí)所發(fā)生的事實(shí) (盜竊槍支 )分別屬于不同的犯罪構(gòu)成。（ 2）不同犯罪構(gòu)成間的對象認(rèn)識錯(cuò)誤，即行為人誤把甲對象當(dāng)做乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象體現(xiàn)不同的社會(huì)關(guān)系，分屬不同的犯罪構(gòu)成。例如，行為人本欲殺甲，黑夜里誤將乙當(dāng)做甲進(jìn)行殺害。這類錯(cuò)誤是否影響行為人的刑事責(zé)任，要根據(jù)不同的情況作不同的處理：如果屬于對犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)情況的錯(cuò)誤認(rèn)識，就要影響行為人的刑事責(zé)任；如果屬于對犯罪構(gòu)成要件以外的事實(shí)情況的認(rèn)識錯(cuò)誤，則不影響行為人的刑事責(zé)任。行為人的這種認(rèn)識錯(cuò)誤既不影響定罪，也不影響量刑，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)只能根據(jù)案件事實(shí)及法律規(guī)定定罪量刑，追究行為人的刑事責(zé)任。但是，如果行為人確實(shí)不了解國家法律的某種規(guī)定，從而影響行為人對行為及其危害結(jié)果的社會(huì)危害性的認(rèn)識，這種情況下應(yīng)當(dāng)排除犯罪故意，行為不成立犯罪。即行為人誤認(rèn)為自己實(shí)施的行為不是刑法規(guī)定的犯罪行為，其實(shí)該行為是刑法規(guī)定的犯罪行為。既然某種行為并非刑法所禁止的行為，就不能因?yàn)樾袨槿苏`認(rèn)為是犯罪而認(rèn)定為有罪。一般認(rèn)為包括以下三種情況： 1．誤以為犯罪。認(rèn)識錯(cuò)誤包括法律認(rèn)識錯(cuò)誤與事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤。（ 4）同一個(gè)犯罪動(dòng)機(jī)可以導(dǎo)致幾個(gè)犯罪目的或者導(dǎo)致不同的犯罪目的。（ 2）從產(chǎn)生順序上看，犯罪動(dòng)機(jī)產(chǎn)生在前，犯罪目的產(chǎn)生在后。（ 2）犯罪目的以犯罪動(dòng)機(jī)為基礎(chǔ)，犯罪目的源于犯罪動(dòng)機(jī)，犯罪動(dòng)機(jī)促使犯罪目的的實(shí)現(xiàn)。 （三）犯罪動(dòng)機(jī)與犯罪目的的關(guān)系 犯罪動(dòng)機(jī)與犯罪目的同屬于犯罪主觀方面的內(nèi)容，兩者既有密切的聯(lián)系，又有根本性的區(qū)別。但是，對于某些犯罪，刑法條文又特別載明了犯罪目的，作為犯罪構(gòu)成的必備條件。 (二 )犯罪目的 所謂犯罪目的，是指行為人希望通過實(shí)施犯罪行為實(shí)現(xiàn)某種危害結(jié)果的心理態(tài)度，也就是危害結(jié)果在犯罪人主觀上的表現(xiàn)。 犯罪動(dòng)機(jī)是某些犯罪的構(gòu)成要件要素。例如，盜竊罪，行為人之所以實(shí)施盜竊行為，其動(dòng)機(jī)可以是貪財(cái)、嫉妒、報(bào)復(fù)的心理。 五、犯罪動(dòng)機(jī)與目的 (一 ) 犯罪動(dòng)機(jī) 所謂犯罪動(dòng)機(jī)，是指刺激行為人實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心起因或者內(nèi)心沖動(dòng)。 所謂意外事件，是指行為雖然在客觀上造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過失，而是由于不能預(yù)見的原因所引起的。 所謂不可抗力，是指行為雖然在客觀上造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒的原因所引起的?！贝思礋o罪過事件。在這種情況下，如果發(fā)生了危害結(jié)果，不是過于自信的過失，而是間接故意犯罪。 （ 3）不能將存在“僥幸”心理的行為認(rèn)定為過于自信的過失。 （ 2）不能將遵循了行為規(guī)則的行為認(rèn)定為過于自信的過失。 認(rèn)定過于自信的過失應(yīng)該注意以下幾個(gè)問題： （ 1）不能將合理信賴認(rèn)定為過于自信的過失。（ 2）在意志因素上，間接故意行為人雖然不是希望危害結(jié)果