【正文】 附 則 本指引是根據(jù) 2020 年 6 月 1 日以前的法律、法規(guī)，結(jié)合相關司法實踐操作并參考 主流學術(shù)意見所編寫，若上述前提發(fā)生變化，以新的法律、法規(guī)及新的情況進行調(diào)整， 律師應關注新的法律、法規(guī)的變化?！段餀?quán)法》的這一規(guī)定，類似于《公司法》規(guī)定的股東的撤銷權(quán)： “ 股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議 內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的，受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷。開發(fā)商與購房人 —— 業(yè)主簽訂的房屋買賣合同，對雙方有約束力，是開 發(fā)商和購房人執(zhí)守的合同，故業(yè)委會作為原告進行訴訟，不符合合同的相對性原則。 辦理物業(yè)管理糾紛案件，從目前的司法實踐看，業(yè)主大會作為訴訟主體進行訴訟的情況較少，主要原因有二：一是很多地方高院已經(jīng)明確業(yè)委會可以在超過 1／ 2 以上業(yè) 主授權(quán)后，代表業(yè)主大會進行訴訟，所以各地大部分是以業(yè)委會代表業(yè)主進行訴訟為主；二是業(yè)主大會不是常設性機構(gòu)，本身沒有固定的機構(gòu)人員，其主要的工作形式是開業(yè)主大會，決定小區(qū)的重要事項，難以順利行使訴訟中涉及的復雜的權(quán)利與義務。這是為減少個別小區(qū)違章搭建、侵占通道，排放污染的行為，從程序上賦予利害關系業(yè)主的權(quán)利，鼓勵業(yè)主利 用法律手段保護自己的合法權(quán)益。業(yè)主對侵害自己合法權(quán)益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟。 建設單位的法律責任：未履行房屋銷售合同義務的，應履行到位并承擔相應的違約責任；不履行移交義務的，及時進行移交，并承擔由于不依法移交而產(chǎn)生的法律后果。 (3)其他違法行為。 (2)不履行物業(yè)移交法定義務的行為。 物業(yè)服務人的法律責任：無物業(yè)管理資質(zhì)進行物業(yè)管理活動的，房地產(chǎn)行政主管部門可對其予以警告、責令限期改正、賠償損失，并可處以罰款；對于擅自作為的，業(yè)主可要求其停止侵害、排除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀；對不履行或不積極履行物業(yè)服務合同的，應根據(jù)合同的約定承擔違約責任。 (3)不履行或不忠實履行受托 管理義務的行為。 (2)擅自作為行為。 物業(yè)服務人的違法行為及其法律責任 物業(yè)服務人的違法行為： (1)非法經(jīng)營行為。 業(yè)主自治機構(gòu)違法行為及其法律責任 業(yè)主大會、業(yè)主代表大會只是議事機構(gòu)，并不能直接承擔法律責任，其 法律責任一般應由業(yè)主分攤。 業(yè)主的法律責任主要有：業(yè)主的違法、違約行為，一般由業(yè)主委員會和物律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務操作指引 669 業(yè)服務企業(yè)予以制止、批評教育、責令限期改正，依照法律和管理規(guī)約，提請有關部門處理，如果造成損失的，違法業(yè)主應當賠償損失。 第 65條 處理物業(yè)管理糾紛的方式 有協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟四種。 合法原則 在處理物業(yè)管理糾紛時，要注意法律的正確適用，特別是物業(yè)管理有關的法律、法規(guī)變化較快，處理 物業(yè)管理糾紛不能與新的法律、法規(guī)相悖。在發(fā)生糾紛時，業(yè)主對糾紛達成一定共識，會通過群體性行為的方式進行訴訟。 物業(yè)管理糾紛具有易發(fā)性和涉眾性 在物業(yè)管理服務的提供和交易過程中，容易發(fā)生對服務質(zhì)量好壞、滿意與否的爭執(zhí)，比如說最常見的業(yè)主拖欠物業(yè)管理費案件。 (2)物業(yè)管理侵權(quán)糾紛。 (1)物業(yè)管理合同糾紛。這種糾紛既有物業(yè)管理公司與業(yè)主之間、業(yè)主與業(yè)主之間、物業(yè)管理公司與開發(fā)商之間、業(yè)主與業(yè)主委員會之間的平等的民事糾紛，也有因行政主管部門的行政管理行為所引發(fā)的糾紛。 物業(yè)管理糾紛具有多樣性，物業(yè)管理費糾紛居首位 物業(yè)管理糾紛法律關系非常復雜。 另外，按糾紛所屬的法律性質(zhì)不同，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為民事糾紛、行政糾紛和刑事糾紛。主要是業(yè)主、物業(yè)使用權(quán)人、業(yè)主大會、業(yè)主委員會業(yè)主團體在民主自治權(quán)益方面發(fā)生的糾紛。目前常見的這類糾紛有行政執(zhí)法部門對違章建筑的處理，業(yè)主對街道、房地產(chǎn)主管部門對業(yè)主委員會與物業(yè)服務企業(yè)指導與監(jiān)督的不滿。 物業(yè)管理行政權(quán)類糾紛。主要是與物業(yè)管理服務有關的合同之債、侵權(quán)之爭等債權(quán)、債務關系糾紛。常見的有個別業(yè)主侵占公共區(qū)域、業(yè)主委員會與開發(fā)商的車庫之爭等。 第 62條 物業(yè)管理糾紛分類 按照糾紛中的基本權(quán)利性質(zhì)和特點的不同，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為以下幾類： 物業(yè)管理產(chǎn)權(quán)類糾紛。另外，律師應提醒在物業(yè)管理表決中，并不是所有的表決都是要全體業(yè)主的 2／ 3，比如說某棟樓電梯的維修，只要該棟樓業(yè)主的 2／ 3，且同意業(yè)主的面積也占 2／ 3 同意即可。打破這樣的僵局，按照《物權(quán)法》撤銷權(quán)的規(guī)定，業(yè)主可以以 “ 該決定侵害自己合法權(quán)益 ” 為由，向法院提出訴訟要求對不使用維修基金的決議予以撤銷，但由于目前業(yè)主的撤銷權(quán)訴訟尚不成熟，實際操作存在一定難度。 第 60條 維修基金使用 “ 僵局 ” 的處理 按照《物權(quán)法》的規(guī)定，使用維修資金應該通過絕對多數(shù)業(yè)主的同意，即專有部分占建筑面積2／ 3 以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù) 2／ 3 以上的業(yè)主同意。 第 59條 物業(yè)專項維修資金的分攤規(guī)則 物業(yè)維修、更新、改造的費用，按照下列規(guī)定承擔： (1)專有部分的所需費用，由擁有專有部分的業(yè)主承擔； (2)部分共用部分的所需費用，由擁有部分共用部分的業(yè)主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔； (3)全體共用部分的所需費用，由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔。業(yè)主不能將分戶內(nèi)的維修資金隨意取出。 公共設施：是指物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主共同使用的公共綠地、道路、小區(qū)內(nèi)上下水管道、溝渠、池、路燈、窨井、化糞池、垃圾箱 (房 )、消防設備及安全監(jiān)控設備、公共設施 (設備 )使用的房屋及非經(jīng)營性車庫、車場、公益性文體設施等。 共用部位：是指整幢房屋業(yè)主共同使用的樓梯問、水泵問、電表間、電梯間、電話分線間、電梯機房、走廊通道、門廳、傳達室、內(nèi)天井以及房屋主體承重結(jié)構(gòu)部位 (包括基礎、內(nèi)外承重墻體、梁、柱、樓板、屋頂?shù)?)、外墻面、走廊墻和墻外粉飾等。 實際操作中，為提高管理效率，降低管理成本，業(yè)主 大會可將一定金額范圍內(nèi)維修資金使用的決策權(quán)力，經(jīng)法定程序后授予業(yè)主委員會。 第 57條 物業(yè)專項維修資金的使用程序 根據(jù)法律規(guī)定，專項維修資金的使用和續(xù)籌方案，必須經(jīng)專有部分占建筑物總面積 2／ 3 以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù) 2／ 3 以上的業(yè)主同意。 住宅共用部位、共用設備、物業(yè)管理區(qū)域公共設施的維修、更新費用支出，符合規(guī)定的，可以按規(guī)定的流程支用維修資金。 第二節(jié) 物業(yè)專項維修資金的使用 第 56條 物業(yè)專項維修資金的管理 根據(jù)建設部有關規(guī)定，資金由物業(yè)所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門代為監(jiān)管；業(yè)主大會成立后，由區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門將資金本息劃轉(zhuǎn)至業(yè)主大會按規(guī)定設立的維修資金賬戶，由業(yè)主大會按規(guī)定管理和使用。 專項維修資金余額不足首次籌集資金總額的 30％時，經(jīng)專 有部分占建筑物總面積 2／ 3 以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù) 2／ 3 以上的業(yè)主同意可以續(xù)籌。 第 54條 專項維修資金的其他來源 根據(jù)有關規(guī)定，小區(qū)的經(jīng)營性收益應納入業(yè)主大會賬戶管理，物業(yè)服務企業(yè)可依有關規(guī)定和業(yè)主大會決議提取一定比例的管理費用，該類收益主要用于補充專項維修資金。 第四章 物業(yè)專項維修資金 (基金 ) 第一節(jié) 物業(yè)專項維修資金的交納與續(xù)籌 第 53條 新建商品住宅首期維修資金的交納 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當在辦理房地產(chǎn)初始登記前，交納其應交部分的維修基金；購房人在辦理房地產(chǎn)變更登記之前 (辦理 “ 小產(chǎn)權(quán)證 ”) 之前，交納其應交部分的維修資金；業(yè)主大會成立時尚未出售的商品住宅，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當在業(yè)主大會成立之日起 15 日內(nèi)，將未出售商品住宅購房人應交部分存 人業(yè)主委員會開戶銀行。所以，業(yè)主要想有效自治，必須明確業(yè)委會的法律地位。 目前的勞動用工制度、稅收制度、財務制度也是業(yè)主推行自治管理的障礙 就勞動用工制度而言，業(yè)主大會、業(yè)委會作為社會團體法人的資格沒有明確，也沒有組織機構(gòu)代碼證。 第 52條 律師關于業(yè)主 “ 自治 ” 存在問題的提醒 業(yè)主的 “ 散戶 ” 狀態(tài)，是自治管理中的普遍問題 業(yè)主普遍對業(yè)主自治管理缺乏認識，特別是工作忙、生 活節(jié)奏緊張的年輕人更無暇顧及，難以通過定期、書面的系統(tǒng)方式進行溝通，給業(yè)主自治管理帶來操作上的不便。 第 50 條 律師應提醒業(yè)主大會、業(yè)主委員會，業(yè)主大會會議的召開、涉及共有和共同管理權(quán)利事項的決議，應按照法律、法規(guī)、管理規(guī)約規(guī)定的程序及通過、生效的原則進行，決議的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得侵害業(yè)主的合法權(quán)益。 合同主要內(nèi)容可參考建設部《物業(yè)服務合同示范文本》。另外，業(yè)主委員會選聘新的物業(yè)服務公司，并不要求通過招投標方式選聘，法規(guī)只要求在前期物業(yè)管理期間住宅物業(yè)開發(fā)商要進行招標選擇物業(yè)公司。所以在更換前一定要先處理好和相關單位的關系，包括發(fā)展商、業(yè)主委員會、原物管企業(yè)、新物管企業(yè)間的關系， 使其盡可能取得一致性意見，對于順利更換，尤為重要。物業(yè)服務公司更換是一項極為困難并具有一定風險的工作。只有這樣才使更換物業(yè)公司的行動具備充分的群眾基礎和法律依據(jù)。 第 48條 在選聘新物業(yè)公司時，律師應提醒注意以下問題： 更換物管公司要半數(shù)以上業(yè)主通過，且通過業(yè)主物業(yè)面積也過半數(shù)，即 “ 雙多數(shù) ” ，才可執(zhí)行。招標文件的主要內(nèi)容基本與本指引 所述相同。 第二節(jié) 律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主 委員 會運作提供法律服務的業(yè)務 第 46 條 告知業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可以委托物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人管理。 制定《管理規(guī)約》應注意的事項： (1)制定的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得超越業(yè)主自治權(quán)的范圍，不得侵害業(yè)主的合法權(quán)益。 《管理規(guī)約》的主要內(nèi)容： (1)物業(yè)的基本情況； (2)業(yè)主使用物業(yè)的方式及具體要求； (3)業(yè)主參與本建筑區(qū)劃物業(yè)管理的權(quán)利及應承擔的義務； (4)物業(yè)管理活動中各種費用的交納及分攤方式； (5)建筑物及其附屬設施的費用分攤、收益分配方式； (6)管理規(guī)約的修改程序、通過、生效的原則； (7)違反規(guī)約的責任； (8)業(yè)主認為需要約定的其他事項。 第 45條 律師協(xié)助起草或?qū)彶椤豆芾硪?guī)約》 《管理規(guī)約》的性質(zhì)。 《業(yè)主大會議事規(guī) 則》制定中應注意的事項： (1)充分考慮建筑區(qū)劃內(nèi)業(yè)主構(gòu)成的實際情況，使制定的議事規(guī)則具有可操作性。 《業(yè)主大會議事規(guī)則》的主要內(nèi)容： (1)業(yè)主大會的議事方式； (2)業(yè)主大會的表決程序； (3)業(yè)主委員會的組成及任期； (4)印章的使用與管理； (5)業(yè)主委員會活動經(jīng)費的籌集和使用。通過第三方介入的方式主要有：業(yè)主委員會通過其專職秘書來組織業(yè)主大會召開的文件的準備、征詢表的發(fā)放與回收等；通過中介機構(gòu)，包括律師事務所來全程負責業(yè)主大會的召開，在上海、深圳等一些大城市，已經(jīng)出現(xiàn)專門為業(yè) 主委員會服務的中介公司和專業(yè)律師。 通過第三方介入召開業(yè)主大會。 (6)其他形式。 (4)傳真。由業(yè)主委員會 (換屆工作小組 )組織有關人員逐戶派發(fā)、回收業(yè)主意見，經(jīng)業(yè)主委員會 (換屆工作小組 )統(tǒng)計匯總，公布表決結(jié)果。在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)設投票箱，由業(yè)主自行將個人意見投入投票箱內(nèi)，經(jīng)業(yè)主委員會 (換屆工作小組 )統(tǒng)計匯總，公布表決結(jié)果。 第 43條 為 “ 破解 ” 小區(qū)業(yè)主大會召開難問題，律師可以提出以下建議： 應在法律規(guī)定業(yè)主大會的相關制度內(nèi)，選擇可 操作性的方式、方法召開業(yè)主大會，比如說就業(yè)主大會的召開形式而言，盡量采用書面征求意見的方式召開業(yè)主大會，在大型社區(qū)，盡量采用業(yè)主代表或業(yè)主小組代表人的方式收集業(yè)主的意見。 業(yè)主委員會應當自選舉產(chǎn)生之日起 30 日內(nèi)，向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府備案。 下列事項由業(yè)主大會以特別決議通過： (1)籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金； (2)改建、重建建筑物及其附屬設施。 《物權(quán)法》第 76 條第 2 款和第 80 條規(guī)定的專有部分面積和建筑物總面積，可以按照下列方法認定： 專有部分面積，按照不動產(chǎn)登記簿記載的面積計算；尚未進行物權(quán)登記的，暫按測繪機構(gòu)的實測面積計算；尚未進行實測的，暫按房屋買賣合同記載的面積計算；建筑物總面積，按照前項的統(tǒng)計總和計算。 業(yè)主人數(shù)及面積的具體計算如下： 業(yè)主人數(shù)，按照專有部分的數(shù)量計算，一個專有部分按一人計算。業(yè)主大會作出普通決議，應當經(jīng)建筑區(qū)劃內(nèi)專有部分占建筑物總