【正文】 鑒于此，我們同意公司開展融資租賃業(yè)務。目前人們所說的獨立董事，僅僅指上市公司獨立董事。[2]需要說明，在我國，“法律”或“法律法規(guī)”具有多層次的含義，在不同語境之下其含義是不同的。通過審視近年來證監(jiān)會對獨立董事做出的歷次行政處罰，我們可以大體看出這一趨勢。相信今后隨著我國法律關(guān)于上市公司治理結(jié)構(gòu)的完善，獨立董事將在監(jiān)督上市公司遵守“游戲規(guī)則”方面發(fā)揮更大的作用。從目前情形來看，因為監(jiān)管機構(gòu)對于獨立董事履職的勤勉和謹慎程度預期并不是很高。另外，在針對獨立董事提起的有關(guān)民事賠償訴訟中、在針對獨立董事的行政調(diào)查程序中、乃至在針對獨立董事的刑事偵查程序中，相關(guān)獨立董事是否違反了《股票上市規(guī)則》、《上市公司規(guī)范運作指引》等證券交易所自律監(jiān)管規(guī)定，同樣對認定其是否充分履行了忠實和勤勉義務、是否具有故意或過錯，有著極為關(guān)鍵的作用，從而間接影響獨立董事可能承擔的民事賠償責任和行政處罰責任及刑事責任。而司法機關(guān)處理涉及資本市場的犯罪，在事實認定方面，將會極大依賴證監(jiān)會的認定結(jié)果，因為畢竟相比證監(jiān)會而言，人民檢察院、人民法院在資本市場方面的專業(yè)執(zhí)法能力較弱，至少無法與證監(jiān)會相比。獨立董事的刑事法律風險確實需要引起大家的高度重視，因為這是獨立董事履職的“高壓線”，一刻都不能觸碰。刑事責任自然人基于其擔任獨立董事的職務便利，會有機會參與上市公司董事會的決策過程，成為上市決策過程中的“其他直接責任人員”；有機會接觸上市公司的商業(yè)秘密，負有保守商業(yè)秘密并不得用以為自己或他人牟利的義務。這一點，需要引起注意?！币簿褪钦f，獨立董事陳堅之所以能在本案中免責，只是因為小股東買入股票是在證監(jiān)會對上市公司立案調(diào)查之后，其損失與上市公司的違規(guī)信息披露沒有因果關(guān)系。筆者見到山東省濟南市中級人民法院作出的（2013）濟商初字第249號、251號、253號民事判決書，是中小投資者向獨立董事提起民事賠償之訴的典型案例。獨立董事因履職過錯，可能面臨來自中小投資者（散戶）的賠償請求《公司法》第一百五十二條則規(guī)定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。通常情況下，公司本身不會做出對獨立董事追究民事責任的決定。獨立董事因履職過錯，可能面臨來自上市公司本身的賠償請求 《公司法》第一百四十九條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。在舉證責任方面，需要上市公司及獨立董事自己來證明自己已經(jīng)盡到了勤勉履職的要求，如無法證明，則不能免責。表格數(shù)據(jù)來自證監(jiān)會官方網(wǎng)站，網(wǎng)址為：://?channel=3300/3313。實際上，由于上市公司內(nèi)部治理非常復雜，獨立董事作為外部專業(yè)人士，尤其是對于那些非法律或財務背景的獨立董事，要想發(fā)現(xiàn)上市公司在關(guān)聯(lián)交易、對外擔保方面的違規(guī)行為，有效監(jiān)督上市公司的信息披露行為，很多情況下幾乎是不可能的。如果說在獨立董事制度剛剛開始建立之時，獨立董事這一身份多多少少都是各界社會精英人士的一種地位的象征的話，那么時至今日這一象征性的意義逐漸在減弱，相反，獨立董事面臨的是實實在在的法律風險。毫無疑問這兩個禁止性規(guī)定均應當?shù)玫阶袷?。盡管如此，獨立董事也不能將《上市公司獨立董事履職指引》置之不顧。由于目前我國法律法規(guī)對于獨立董事行為的規(guī)制分為很多層級，各個層級的規(guī)范性文件在約束力上不可同日而語，我們有必要在討論法律風險時，對這些文件進行效力上的區(qū)別對待。獨立董事所負的法律義務今后只會加強，而不會削弱。[4]判斷董事是否履行了勤勉義務，是一個綜合性的價值衡量過程，沒有一個確定無疑的公式化的操作辦法。比如，對上市公司的某一次并購活動，只要董事按照法律法規(guī)的要求，基于對律師、會計師、評估機構(gòu)等出具意見的合理信賴，在足夠?qū)徤鞯那疤嵯聦υ摯尾①彽目尚行赃M行了必要的考量，投了贊成票。關(guān)于董事勤勉義務的一般性規(guī)定對于勤勉義務，我國《公司法》僅在第一百四十七條第一款概括性的提及，而沒有給出一個明確的定義，沒有進行任何詳細的解釋或說明?！豆痉ā穼Χ轮覍嵙x務的一般性規(guī)定，當然適用于獨立董事?！倍铝x務依法可以分為兩大類，即忠實義務和勤勉義務。其中，第一個算是“利”，第二個算是“名”。擔任獨立董事，對他們而言，一方面是一種榮譽性的身份，另一方面也是個人在職業(yè)發(fā)展上進一步提升的一個途徑。況且，獨立董事的義務和責任乃至面臨的法律風險是法律法規(guī)規(guī)定的，不會因為無償擔任獨立董事而有所減輕。除上述津貼外，獨立董事不應從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機構(gòu)和人員取得額外的、未予披露的其他利益。二、擔任獨立董事有什么好處——報酬與其他利益獨立董事不是雷鋒，我們在討論這一法律身份時，先要看看擔任獨立董事有什么權(quán)利和利益。無論其約束力來源如何，這些自律性監(jiān)管規(guī)則確有一種“準法”的性質(zhì)，對國家機關(guān)頒布的法律法規(guī)構(gòu)成一種補充和細化。該文件明確規(guī)定，“上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。這一規(guī)定遲早會出臺，對其具體內(nèi)容和制度框架，我們拭目以待。理解一種法律身份，我們必須看現(xiàn)行法律法規(guī)賦予這一身份的權(quán)利、義務與責任是什么。獨立董事之區(qū)別于一般董事，也就僅僅在于其比一般董事在決策時更加客觀、中立，更加注重中小投資者利益的保護。那么，獨立董事究竟有何獨立性，又獨立于誰呢？根據(jù)中國證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》的通知（證監(jiān)發(fā)〔２００１〕１０２號，下稱“《獨立董事制度指導意見》”）第三條關(guān)于自然人不得擔任獨立董事的情形的規(guī)定，獨立董事的“獨立”是指獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。根據(jù)《公司法》第一百零八條、第四十六條[1]，董事組成董事會，董事會對股東大會負責，代表股東利益行使《公司法》及公司章程規(guī)定的各項職權(quán)，對公司經(jīng)營中的重大事項做出決策。理解獨立董事，必須從《公司法》對董事的一般性規(guī)定開始，因為《公司法》對董事義務和責任的一般性規(guī)定，均適用于獨立董事。據(jù)筆者了解，很多人在擔任獨立董事時，對獨立董事這一角色涉及的權(quán)利和義務并不清楚，而是概括性地認為擔任獨立董事是一種地位和身份的象征，是一個“美差”。四麗珠醫(yī)藥聘民生證券任重組財顧正在停牌中的麗珠醫(yī)藥（）今日公布重大資產(chǎn)重組進展，擬聘請民生證券作為本次重大資產(chǎn)重組項目的財務顧問，并經(jīng)與其控股股東健康元藥業(yè)集團初步商議，擬定本次重大資產(chǎn)重組交易標的資產(chǎn)為其下屬全資子公司深圳市海濱制藥、新鄉(xiāng)海濱藥業(yè)及焦作健康元生物制品之全部股權(quán)。博暉創(chuàng)新及大安制藥公司董事會對楊忠東先生在任職期間為大安制藥所做的貢獻表示衷心感謝，對楊忠東先生的不幸去世表示沉痛哀悼，并向其家人表示深切慰問！楊忠東先生的去世未導致大安制藥董事會成員低于法定人數(shù)。希努爾為什么非要找張國立呢，難道是靠名人給自己貼金還是覺得還應該給自己服務近十年的老人一些回報？另外，還有人爭議獨立董事獨立性要求上還有一條：為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務、法律、咨詢等服務的人員?！薄耙膊荒芡耆f是花瓶，換個角度來看，張國立以其在演藝圈的豐富經(jīng)驗或許對上市公司的品牌和形象建設有所幫助。除張國立外，該公司另有其他三名獨董。希努爾男裝的招股說明書顯示，張國立先生，本公司獨立董事，正高級教授，國家一級演員。如果是在職的呢，那就有些問題了，根據(jù)有關(guān)部門的規(guī)定，高校黨政班子成員是不能在外兼職的，比如黨委書記校長等，倒是院長系主任之類的在獨董界很活躍。根據(jù)國務院常務會議的決定，湖南省有關(guān)部門對事故發(fā)生負有責任的原廳長李安行政記大過、黨內(nèi)警告。其一，現(xiàn)代投資曾聲明，李安沒有“與上市公司控股股東及實際控制人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系”。如屬于需要披露的事項應當將獨立董事的意見予以公告，獨立董事意見分歧無法達成一致時董事會應將各獨立董事的意見分別披露。發(fā)表獨立意見：1）提名、任免董事；2）聘任或解聘高級管理人員；3）董事、高級管理人員的薪酬；4）重大關(guān)聯(lián)交易（含公司向股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)提供資金）；5）變更募集資金用途；6）創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則規(guī)定的對外擔保事項；7）股權(quán)激勵計劃；8）就回購股份事宜；9）上市公司重大資產(chǎn)重組對評估機構(gòu)的獨立性、評估假設前提的合理性和評估定價的公允性發(fā)表獨立意見。4）獨立董事在任期屆滿前可以提出辭職，應向董事會提交書面辭職報告，如因辭職導致公司獨立董事比例低于最低要求時辭職報告在下任獨立董事填補缺額后生效。辭職和撤換：1）獨立董事每屆任期與其他董事相同，任期屆滿連選可以連任但是連任時間不得超過六年。2）獨立董事的提名人在提名前應當征得被提名人的同意?！尽豆珓諉T法》（2006）第四十二條、《公務員職務任免與職務升降規(guī)定（試行）》（2008）第十三條】高等學校黨政領(lǐng)導班子成員：學校黨政領(lǐng)導班子成員應集中精力做好本職工作，除因工作需要、經(jīng)批準在學校設立的高校資產(chǎn)管理公司兼職外，一律不得在校內(nèi)外其他經(jīng)濟實體中兼職。獨立董事行使職權(quán)應取得全體獨立董事二分之一以上同意。各境內(nèi)上市公司聘任適當人員擔任獨立董事，其中至少包括一名會計專業(yè)人士（會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士）。目前我國大多數(shù)上市公司的獨立董事是兼職的。獨董人選產(chǎn)生途徑違規(guī)。上海證券交易所曾作過一項統(tǒng)計調(diào)查，結(jié)果，在擔任或曾擔任上市公司董事的4000人中，有10屬于“非正常離職”。對獨立董事質(zhì)疑的聲音越來越高，獨立董事“不獨立”已成為獨立董事制度最大的危機。這些都引起廣大股民，特別是中小投資者的強烈不滿?！渡虾ＷC券報》2004年進行的一次調(diào)查表明，1/3的獨董在董事會上表決時從不說“no”，35的獨董從未發(fā)表過與上市公司大股東或高管有分歧的獨立意見。然而成熟市場中被證明行之有效的獨董制度，在中國特色的證券市場卻遭遇“水土不服”?！安华毩ⅰ背蔀楠毩⒍碌淖畲笪C獨立董事是指除了他們的董事身份之外，不在公司內(nèi)擔任其他職務，以沒有其他實質(zhì)性利益關(guān)系的那部分外部董事或非執(zhí)行董事。2001年8月，證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，這是我國關(guān)于在上市公司中設立獨立董事的首部規(guī)范性文件，標志著我國正式在上市公司中推行獨立董事制度。如因獨立董事辭職導致公司董事會中獨立董事所占的比例低于規(guī)定的最低要求時，該獨立董事的辭職報告應當在下任獨立董事填補其缺額后生效。除出現(xiàn)上述情況及《公司法》中規(guī)定的不得擔任董事的情形外，獨立董事任期屆滿前不得無故被免職。對中國證監(jiān)會持有異議的被提名人，可作為公司董事候選人，但不作為獨立董事候選人。在選舉獨立董事的股東大會召開前，上市公司董事會應當按照規(guī)定公布上述內(nèi)容。四、獨立董事的提名、選舉和更換辦法獨立董事的提名、選舉和更換應當依法、規(guī)范地進行。獨立董事行使上述職權(quán)應當取得全體獨立董事的二分之一以上同意。因獨立董事提出辭職導致獨立董事占比低于三分之一的，提出辭職的獨立董事應繼續(xù)履行職務至新任獨立董事產(chǎn)生之日。②在擬候任的上市公司連續(xù)任職獨立董事已滿六年的，不得再連續(xù)任職該上市公司獨立董事。確需在高校資產(chǎn)管理公司兼職的，須經(jīng)黨委（常委）會集體研究決定，并報學校上級主管部門批準和上級紀檢監(jiān)察部門備案，兼職不得領(lǐng)取報酬。②獨立董事候選人在提名時未取得獨立董事資格證書的，應書面承諾參加最近一次獨立董事資格培訓，并取得獨立董事資格證書。 股權(quán)激勵計劃的激勵對象可以包括上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、核心技術(shù)（業(yè)務）人員，以及公司認為應當激勵的其他員工，但不應包括獨立董事。獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過6年。（三）獨立意見 ：（1）提名、任免董事；（2）聘任或解聘高級管理人員；（3）公司董事、高級管理人員的薪酬；（4）上市公司的股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款；（5）獨立董事認為可能損害中小股東權(quán)益的事項；（6）公司章程規(guī)定的其他事項。（3）向董事會提請召開臨時股東大會。（二）獨立董事的特別職權(quán)；如相關(guān)提議未被采納或特別職權(quán)不能正常行使，上市公司應將有關(guān)情況予以披露。（4）最近1年內(nèi)曾經(jīng)具有前3項所列舉情形的人員。（2）具有5年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經(jīng)驗。盡管如此，我們也不能否認張國立不具備獨立董事的任職資格，但是總還是覺得有些怪怪的?！币晃婚L期關(guān)注資本市場的律師表示，“但這種大忙人能否抽出時間來操心上市公司的具體事務還有待觀察。2008年9月6日，在其不再擔任該公司形象代言人一個月之后，原本與希努爾男裝再無關(guān)系的張國立搖身一變，在希努爾男裝創(chuàng)立大會暨第一次股東大會上