有關從民法典草案的人格看經(jīng)濟法與民法的合-wenkub.com
2025-04-29 01:41 本頁面
【正文】 30【日】星野英一：《私法中的人》，載梁慧星（主編）：《民商法論叢》，第8卷，1997年版，P175－19431 謝鴻飛：《現(xiàn)代民法中的“人”》，載《北大法律評論》，第三卷第二輯，P25632【美】拉倫茨肯尼思多克里：《美國對不正當競爭的制止，尤其是反托拉斯性質(zhì)的措施，以及與限制性商業(yè)慣例有關的判例》，轉(zhuǎn)引自吳炯主編：《維護公平競爭法》，中國人事出版社，1991年版，P2318 如《關于限制契約最高價格的通知》（1915）19 如推行“殖產(chǎn)興業(yè)”政策，大力扶植三菱、三井等“政商”。14 當然，此處所謂之“健全”，并非道德品質(zhì)上之含義，而是從法律地位上加以考量的，即是否在實質(zhì)上符合法律假設。所以，“趨同論”本質(zhì)上是要社會主義向資本主義“趨同”，使社會主義在不知不覺中演變成為資本主義，以確保資本主義制度的萬世永存。從這個意義上來說，民法和經(jīng)濟法是吻合的，立于《中國民法典》制定的前夕，我們是不是能夠說民法和經(jīng)濟法最終將趨于同一呢？1 【英】亨利在《草案》中，我們似乎也可以看到社會責任的影子35。沃克認為：從社會的角度看，侵權法的作用，在于將一個人所遭受的損失轉(zhuǎn)移到被認為是造成這一損失或應對這一損失負有責任的人的身上；在某種程度上，侵權法的作用則是將一個人所承受的損失擴及到一個企業(yè)甚至整個社會34。于是就有了嚴格責任主義。而在現(xiàn)代社會中，技術重構了人與人的這種關系，一個侵權行為可能造成無數(shù)個不特定的受害人，個人完全可能會因此與他人發(fā)生雙方都意想不到的強制性法律關系。在契約中，人喪失了傳統(tǒng)的身份和自我認同的依據(jù)，與其說他與具體的張三李四打交道，不如說他在與制度化的角色打交道，相對人是誰不再是重要的，重要的是交易本身。如日本戰(zhàn)后為修正民法中有關雇傭契約的規(guī)定，特頒布了勞動基準法，以保護勞動者的利益。這些被 “穿上衣服”的人，被想象為弱者，需要法律扶助、關切的消費者和勞動者（此外還有小股東等）。正如我在前面所述的，在這一領域，甚至還出現(xiàn)了“從契約到身份”的“返祖現(xiàn)象”?？梢姡暗弁鯒l款”是朝著社會化的方向邁進的。生產(chǎn)者、勞動者amp。加爾布雷思指出權力的三種來源是“人格、財產(chǎn)和組織”，而在現(xiàn)代社會中，組織是最重要的權力來源：“如果人們要行使某種權力，它就必須借助組織27。這首先是指大公司、大企業(yè)以及企業(yè)集團。民法一旦淡化乃至放棄其個體本位的傳統(tǒng)與精神，就會出現(xiàn)民法的大革命，民法就不再是原來意義上的民法。誠實信用原則的實質(zhì)是對自由的限制——限制自由是為了更加自由。在民商合一體例下的中國，在《民法典》將立的中國，我們是否也看到了這方面的影子呢？社會經(jīng)濟的發(fā)展和民法調(diào)節(jié)的局限性導致社會經(jīng)濟生活出現(xiàn)了“法律空白狀態(tài)23”，為了滿足社會經(jīng)濟發(fā)展過程中產(chǎn)生的社會調(diào)節(jié)的現(xiàn)實要求，“法律空白狀態(tài)”必須填補。這便是具體人格的登場。如此看來，現(xiàn)代法上所依舊宣揚的人格的平等，和其最初意義是有偏離的，它在結果上是人為的而非天賦的。在行政法中，政府位置于前臺；而在經(jīng)濟法中，表現(xiàn)更加直接的是國家。同時，嚴格奉行“法律保留”理念的行政法不可能無端將其規(guī)制領域擴充，因此，立法不得不采用一種新的形式。要解決這個問題顯然不是民商法所能涉獵。于是，政府的角色需要轉(zhuǎn)變。然而財富的積累，使得某些主體的“質(zhì)量”劇增，物體間萬有引力的作用將他身邊的其他主體拉離了航道，從而通往目標利益的途徑本身變得不再平等了?？梢?，單純的權利能力本身對解決這個問題是毫無幫助的，至少是幫助不大的，那就讓我們從另一個角度考察。于是，法學家們不得不又一次向理論體系藉以建立的人格伸出援助之手。在這里也不必過于技術性地界定壟斷及其相關概念的含義，我們只需清楚在這樣的社會中財產(chǎn)的多寡之別已經(jīng)使“兩顆在同心圓上公轉(zhuǎn)的行星中急劇膨脹的一顆成為大行星，而另一顆只能作為它的衛(wèi)星了。漸漸地，這種情況就導致了一個問題。在抽象人格中，每個人的人格是平等的，而且是不考慮個人之間具體能力的差異。各國以不同的方式,不同程度地在法律中確立了契約自由原則。盡管在現(xiàn)代人看來“理性人”的假設不僅會抹煞每個自然人的個性，而且在某種意義上對相當部分人是不公平的，因為他們“確實由于天生而不可能達到理性人的標準”，但是，基于“自利”、“理性行為”和“只要有良好的法律和制度的保證，‘經(jīng)濟人’追求個人利益最大化的自由行動會無意識地、卓有成效地增進社會的公共利益?！讼胪魏螙|西時，不是像狗一樣，把希望寄托在他人的善心，而是把希望寄托在他人的利己主義10。這便是英國人亞當在這類頗為原始的交易規(guī)則中，閃耀著近現(xiàn)代社會的基本價值觀念——平等。一切異端被殘酷殺戮，身份的不平等被作為法律，更確切地說，是被作為神的意旨所確立，從而人的尊嚴全無。市民為實現(xiàn)私人利益，而在相互交往中形成的組織和制度的總和便構成了市民社會9。而羅馬私法7之所以成為“商品生產(chǎn)者社會第一個世界性的法律”，就是因為它對簡單商品所有者的一切本質(zhì)的法律關系所作的無比明確的規(guī)定，并以此作為基礎。狄冀所說：事實就是事實。在古希臘，人格是由財產(chǎn)的有無和多寡決定的。一、人格：從身份到契約——近代民法的趨勢人格，對于這個概念的論述和紛爭，正如我們所知的，已經(jīng)頗具規(guī)模了。“趨同”在真正意義上開始具有學術價值，則要歸功于近現(xiàn)代的政治學家和社會學家，正是他們提出了著名的“趨同論”?？v觀《草案》
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