【正文】 損害賠償”的范圍，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償；其三，規(guī)定了離婚損害賠償請求的提出時(shí)間以及離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體。于2003年12月25日出臺的《關(guān)于適用婚姻法若干問題的司法解釋（二）》中有兩條法律涉及到離婚損害賠償制度，明確了當(dāng)事人起訴請求解除同居關(guān)系的案件，如果屬于《婚姻法》第46條規(guī)定的“有配偶者與他人同居”的，人民法院應(yīng)該受理并依法解除，并對協(xié)議離婚后提出離婚損害賠償請求的處理也做了規(guī)定。另外，最新出臺的《婚姻法司法解釋（三）》也有兩條法律涉及到離婚損害賠償制度，這兩條法律是關(guān)于不可以提出離婚損害賠償?shù)膬煞N情況。（二）離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)分析根據(jù)《婚姻法》第46條可知，離婚損害賠償制度是指因?yàn)榕渑家环降倪^錯(cuò)而給他方造成物質(zhì)或精神上的損害，在離婚時(shí)，有過錯(cuò)的一方應(yīng)對受害方受到的損害予以賠償?shù)拿袷路芍贫?。關(guān)于離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)，《婚姻法》并無明文規(guī)定，因而在一定時(shí)期內(nèi)學(xué)者有不同的主張。不少學(xué)者主張離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)是一種契約責(zé)任，“是契約一方不能完全履行義務(wù)（婚姻義務(wù)）而致使對方契約權(quán)利（婚姻權(quán)利）收到損失的法律后果”2。我國臺灣地區(qū)1966年臺上字第2053號判例也采此主張3。事實(shí)上，討論一國的具體法律制度的性質(zhì)如何更應(yīng)該建立在實(shí)然的基礎(chǔ)上，即法律條文究竟是如何規(guī)定的，而不應(yīng)該僅僅局限于應(yīng)然的層面。因而，對該問題的回答我們還是應(yīng)該建立在對法律條文具體分析的基礎(chǔ)上。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國離婚損害賠償制度相關(guān)法律規(guī)定可推知我國損害賠償請求的性質(zhì)為侵權(quán)，如《解釋（一）》第28條明確規(guī)定，離婚損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。很明顯的就可以看出立法把該損害賠償請求定位于侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)檫`約責(zé)任是不存在精神損害賠償?shù)??？梢娫谖覈?，離婚損害賠償屬于侵權(quán)責(zé)任范疇，應(yīng)以侵權(quán)責(zé)任為其理論依據(jù)。（三）離婚損害賠償制度的功能設(shè)立離婚損害賠償制度，將產(chǎn)生如下功能：。在因配偶一方的過錯(cuò)導(dǎo)致的離婚案件中，若因一方存在法定過錯(cuò)而致另一方遭到物質(zhì)損害與（或）精神損害，受害方就可要求補(bǔ)償。這樣通過補(bǔ)償損失可以實(shí)現(xiàn)權(quán)益最大限度的恢復(fù)，實(shí)現(xiàn)損害賠償填補(bǔ)受害配偶的基本功能。通過對離婚中過錯(cuò)方的過錯(cuò)行為進(jìn)行懲罰，責(zé)令其對因自己所實(shí)施的侵權(quán)行為所引起的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任，來實(shí)現(xiàn)離婚損害賠償這一民事責(zé)任的應(yīng)有之義。離婚損害賠償制度在發(fā)揮懲罰功能的同時(shí)對尚存的婚姻侵權(quán)行為人及其他有可能發(fā)生侵權(quán)行為的人亦起著警戒和預(yù)防的作用，通過懲罰功能迫使他們停止自己的婚姻侵權(quán) 12 參見巫昌禎、夏吟蘭主編《婚姻家庭法》，中國政法大學(xué)出版社，2007年8月第一版第233頁?！綣】.政法論叢，2002（3）： （第一冊）【M】.中國政法大學(xué)出版社，從而有效地預(yù)防違法與犯罪的發(fā)生。（四）離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件根據(jù)《婚姻法》第46條和《解釋（一）》第29條的規(guī)定，離婚損害賠償是以過錯(cuò)作為責(zé)任構(gòu)成的必要要件，因而屬于一般侵權(quán)的民事責(zé)任；但由于離婚損害賠償?shù)馁r償主體是特定的，并且是以離婚為前提的，因此它與一般的侵權(quán)損害賠償又有所區(qū)別，其構(gòu)成要件有其特殊性。離婚損害賠償應(yīng)符合如下構(gòu)成要件：。即配偶一方的行為具有主觀上的故意或過失。該“過錯(cuò)”必須是導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)。此外若雙方均無過錯(cuò)則無需承擔(dān)賠償責(zé)任。即過錯(cuò)一方實(shí)施了違反婚姻法規(guī)定的違法行為。根據(jù)《婚姻法》第46條可知，導(dǎo)致離婚損害賠償?shù)姆ǘㄐ袨橛兴姆N：重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力及虐待、遺棄家庭成員。即享有離婚損害賠償請求權(quán)的一方當(dāng)事人必須有損害事實(shí)。根據(jù)《解釋（一）》第28條的規(guī)定，損害事實(shí)包括物質(zhì)損害事實(shí)和精神損害事實(shí)。即過錯(cuò)一方的違法行為與無過錯(cuò)一方的損害事實(shí)存在法律上的因果關(guān)系。若一方的損害事實(shí)系第三方的過錯(cuò)造成而與另一方無關(guān)則不能產(chǎn)生離婚損害賠償。即受害方請求離婚損害賠償必須沒有主觀過錯(cuò)，不存在四種法定過錯(cuò)行為。若受害方對導(dǎo)致離婚也有過錯(cuò)，則依過錯(cuò)相抵原則，則不能請求損害賠償。6．離婚的發(fā)生。即除了具備上述條件之外，如果沒有離婚的發(fā)生就不存在離婚損害賠償。這是離婚損害賠償構(gòu)成要件的特殊性所在。根據(jù)《解釋（一）》第29條第2款的規(guī)定可知，離婚損害賠償請求的發(fā)生不但要求存在法定過錯(cuò)情形，還須該情形導(dǎo)致了離婚發(fā)生。此外請求離婚損害賠償?shù)目腕w只能是合法有效的婚姻，無效婚姻和可撤銷婚姻不適用該制度。二、離婚損害賠償制度的提起從離婚損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體看，目前大多數(shù)國家的立法僅限于離婚的無過錯(cuò)配偶。而我國《婚姻法》第46條也規(guī)定規(guī)定只有無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償?？梢?離婚損害賠償?shù)奶崞鹣薅ㄔ陔x婚的無過錯(cuò)方，并且是基于配偶一方的過錯(cuò)導(dǎo)致離婚而提起。那么,損害賠償應(yīng)何時(shí)提起呢？《解釋（一）》第30條針對不同情況進(jìn)行了如下區(qū)分：：若其在離婚訴訟中向人民法院提起損害賠償請求的,必須在離婚訴訟的同時(shí)提出,原告不同時(shí)提出的,則視為放棄損害賠償請求權(quán)。這樣規(guī)定主要考慮到如果在離婚后單獨(dú)提出,造成舉證困難、認(rèn)證不便,而且在離婚后,即使可以提出,由于財(cái)產(chǎn)在離婚 時(shí)都已分割完畢,事后難以掌握,使得判決很容易落空。：（1）若其在訴訟中不同意離婚也不依法提出離婚損害損害賠償請求,則可以在離婚后1 年內(nèi)單獨(dú)提出。（2）若其在訴訟中于一審時(shí)未依法提出離婚損害賠償請求而在二審期間提出,在人民法院調(diào)解不成的情況下,其可以在離婚后1 年內(nèi)通過另行起訴。三、離婚損害賠償制度的范圍及適用根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定可知，離婚損害賠償制度的過錯(cuò)范圍被界定在有重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力及虐待、遺棄家庭成員四種行為上，其他導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)行為并不適用此制度。具體而言，所謂“重婚”是指有配偶而與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為，包括有配偶者與他人以夫妻名義同居生活4。而根據(jù)《解釋（一）》第二條可知“有配偶者與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同生活。他人同居和重婚的區(qū)別在于是否以夫妻名義共同生活。根據(jù)《解釋（一）》第一條可知“實(shí)施家庭暴力”則是指行為人實(shí)施以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段,給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。這些暴力可以是單獨(dú)的,也可以是混合的,而且大多表現(xiàn)為混合暴力。所謂“虐待、遺棄家庭成員”中的虐待也是家庭暴力的一種,是指持續(xù)性、經(jīng)常性地對家庭成員在肉體上或精神上惡意、暴力對待的行為。而遺棄則是指對需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的家庭成員,應(yīng)當(dāng)履行贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)而不履行義務(wù),致使對方合法權(quán)益受到侵害的行為。離婚損害賠償制度既可適用于訴訟離婚，也可適用于協(xié)議離婚。由于離婚賠償是基于過錯(cuò)方的行為提出的，因此只要過錯(cuò)方的行為引起了離婚的法律后果，給受害方造成了損害，則不論是協(xié)議離婚還是訴訟離婚，是調(diào)解離婚還是判決離婚，無過錯(cuò)方均可要求離婚損害賠償。訴訟離婚中，如前所述，既可與離婚訴訟同時(shí)提起，也可在離婚判決生效后一年內(nèi)提起，逾期則視為放棄。而在協(xié)議離婚中，若存在四種法定過錯(cuò)情形，無過錯(cuò)方也有權(quán)利要去賠償，具體可由雙方協(xié)商賠償數(shù)額，協(xié)商不一致可訴諸法院予以解決。四、完善我國離婚損害賠償制度的若干建議自2001年《婚姻法》將“賠償”引人法條，增設(shè)離婚損害賠償制度以來，該制度作為婚姻立法上的新突破逐漸成為審判實(shí)踐當(dāng)中處理離婚糾紛的最現(xiàn)實(shí)、最實(shí)際的公平做法之一。它的適用不僅強(qiáng)化了婚姻法的法律精神，完善了婚姻立法體制，而且賦予了當(dāng)事人明確的可尋救濟(jì)的法律依據(jù)。但作為一項(xiàng)新制度，該制度尚且存在一些不足之處，有一些問題尚需進(jìn) 4 參見高銘暄、馬克昌主編《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年1月第三版第551頁。一步明確與完善。目前我國《婚姻法》所規(guī)定離婚損害賠償?shù)倪^錯(cuò)范圍僅限于四種法定過錯(cuò)行為，并不適用于導(dǎo)致離婚的各種情況，尤其是現(xiàn)實(shí)生活其他導(dǎo)致離婚的嚴(yán)重過錯(cuò)行為如配偶一方存在嚴(yán)重欺詐行為、犯有強(qiáng)奸罪被科以刑罰及經(jīng)常實(shí)施賭博、吸毒、賣淫、嫖娼或長期與別人通奸甚至通奸育有子女等。這些行為對另一方配偶造成的損害并不亞于四種法定過錯(cuò)行為所造成的損害。一旦這些行為給無過錯(cuò)方造成了損害事實(shí)并導(dǎo)致了婚姻關(guān)系的破裂，若無過錯(cuò)方對此不能請求損害賠償則顯失公平。因此應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大離婚損害賠償?shù)倪^錯(cuò)范圍，才能充分保障離婚無過錯(cuò)方的合法權(quán)益。具體可以在立法上采取列舉性規(guī)定與概括性規(guī)定相結(jié)合的方式，即在四種法定情形之后增加一個(gè)兜底規(guī)定：“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯(cuò)?！焙沃^重大過錯(cuò)可由法官根據(jù)過錯(cuò)情節(jié)、傷害大小及后果等確定。，在特定情況下適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。在追究過錯(cuò)責(zé)任時(shí)一般要遵循“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，但少數(shù)取證特別困難的案件應(yīng)適當(dāng)降低其證據(jù)要求才能保證當(dāng)事人的合法權(quán)益，離婚損害賠償案件就屬于此類。在一些婚姻過錯(cuò)行為尤其涉及第三者情況時(shí)多具有隱蔽性，有時(shí)采集證據(jù)頗有難度，即使采集到也不是很充足。而且在離婚訴訟中通過跟蹤、拍照、捉奸等方法掌握一些證據(jù)和線索，但往往因其證據(jù)的合法性等原因而難以被法庭認(rèn)定和采納。此時(shí)若實(shí)行舉證責(zé)任倒置許多問題就可能迎刃而解。因此，在離婚損害賠償訴訟中應(yīng)適當(dāng)放寬無過錯(cuò)方舉證責(zé)任的條件，只要無過錯(cuò)方提供的證據(jù)達(dá)到了較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，法院就應(yīng)予以認(rèn)定，從而支持其訴訟請求，使其得到賠償。另外，還有學(xué)者因?yàn)殡x婚損害賠償請求舉證責(zé)任的困難而提出全面放棄離婚損害賠償請求責(zé)任，而采用可以考慮由離婚后的扶養(yǎng)制度來取代6也具有相當(dāng)?shù)膬r(jià)值性。對于因家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員而導(dǎo)致的離婚損害賠償訴訟中，因?yàn)楸┝?、虐待、遺棄的對象可以是配偶一方，也可能是家庭的其他成員如子女、父母等，所以遭受損害的家庭成員應(yīng)有權(quán)作為第三人參加到訴訟當(dāng)中請求賠償。否則法律將有可能在這一層面上出現(xiàn)“真空”地帶，使他們及時(shí)得到應(yīng)有的救濟(jì)，不利于保護(hù)他們的合法權(quán)益。因此應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大離婚損害賠償制度的救濟(jì)范圍，保障除了配偶中的無過錯(cuò)方可以享受婚姻法中的損害賠償外，受到侵害的家庭成員也應(yīng)享有。離婚損害賠償?shù)牧鶄€(gè)必備構(gòu)成要件之一是“受害方無過錯(cuò)”，若受害方也存在四種法定過錯(cuò)行為則依過錯(cuò)相抵原則，對其提出的損害賠償請求不予支持。但若過分嚴(yán)格適用過錯(cuò)相抵原則而不分雙方過錯(cuò)的大小、情節(jié)等將過錯(cuò)予以抵消，將不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。在紛繁復(fù)雜的婚姻關(guān)系中，配偶一方可能因?yàn)殚L期飽受另一方的家庭暴力而轉(zhuǎn)以對其他家庭成員實(shí)施一些較為輕微的虐待行為，若在訴訟中長期施暴者 565 參見夏吟蘭《離婚救濟(jì)制度之實(shí)證研究》，中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2003 年12 月第21 卷第6 期第154頁。李銀河、馬憶南主編《婚姻法修改爭論》，光明日報(bào)出版社，1999（1）第一版。以對方的輕微虐待行為為抗辯而導(dǎo)致嚴(yán)重受虐一方的離婚損害賠償請求落空的話則顯失公平。因此應(yīng)適當(dāng)?shù)剡m用過錯(cuò)相抵原則，當(dāng)雙方均有過錯(cuò)時(shí)，應(yīng)根據(jù)過錯(cuò)的大小、情節(jié)等在適當(dāng)范圍內(nèi)將過錯(cuò)予以抵消，抵消不足的部分仍應(yīng)可以要求賠償。這樣就可以有效克服實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)的過錯(cuò)相對較小一方喪失離婚損害賠償請求權(quán)的不良狀況進(jìn)而更充分地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。五、關(guān)于第三者賠償問題淺析：我國新《婚姻法》并未明確規(guī)定承擔(dān)離婚損害賠償?shù)闹黧w除過錯(cuò)配偶外是否包括插足破壞他人婚姻的第三者，理論界對該問題的爭議也很大。有的學(xué)者認(rèn)為第三者應(yīng)當(dāng)是承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，應(yīng)作為共同侵權(quán)人而負(fù)連帶責(zé)任。這種觀點(diǎn)認(rèn)為：我國離婚過錯(cuò)損害賠償制度的創(chuàng)設(shè)目的是對侵害婚姻關(guān)系的行為進(jìn)行規(guī)制，就不應(yīng)將有過錯(cuò)的第三方排除在賠償義務(wù)主體之外，這樣做的結(jié)果只能是給無過錯(cuò)方帶來權(quán)利的受損與救濟(jì)的錯(cuò)失，共同的侵權(quán)行為理當(dāng)由共同的加害人一起來承擔(dān)責(zé)任，因而立法應(yīng)將有過錯(cuò)的第三者納入離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。臺灣地區(qū)司法實(shí)踐中就將第三者納入離婚責(zé)任主體，并適用侵權(quán)行為法的一般規(guī)定對受害配偶進(jìn)行救濟(jì)。也有學(xué)者認(rèn)為，承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，只能是實(shí)施法定違法行為并導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)配偶，不能包括插足的第三者。因?yàn)椤半x婚及離婚過錯(cuò)賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間民事身份及民事責(zé)任問題，不宜將對第三者的賠償請求權(quán)和民事責(zé)任規(guī)定進(jìn)來”?！皩τ诘谌叩男袨?，更適宜以道德來調(diào)整，只有在第三者插足嚴(yán)重，損害重大時(shí)才規(guī)定第三者的賠償責(zé)任。受害人可另行提起侵權(quán)賠償之訴7?！惫P者認(rèn)為第三者不應(yīng)承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。由于離婚損害賠償制度設(shè)計(jì)的本質(zhì)目的是為了在保護(hù)無過錯(cuò)配偶方的同時(shí)制裁過錯(cuò)配偶方的。其針對的制裁主體是“過錯(cuò)配偶方”8，而并非侵權(quán)第三者。當(dāng)然，這并不意味著第三者插足破壞他人婚姻家庭，侵犯他人在婚姻家庭中的合法權(quán)益，對他人造成損害，就無需賠償。事實(shí)上，根據(jù)“有損害必然有賠償”的民法原則來看，侵權(quán)者必然要對該侵權(quán)行為造成的損害進(jìn)行賠償，但這種賠償并不是字面意義上的“離婚損害賠償”，不應(yīng)在離婚案件中一并解決，而應(yīng)根據(jù)我國《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，對侵權(quán)第三者另行提起侵權(quán)之訴。申冰玉 法學(xué)法碩S120200楊遂全.《第三人侵害婚姻家庭的認(rèn)定與處理》【M】.法律出版社，2001,。