【正文】 查起訴人員的筆錄都有，而并非律師“引誘”，從而使自已撐握主動(dòng)，處于有利地位。b、有理，即依法進(jìn)行，最近在中國(guó)司法史上，出現(xiàn)了兩大冤案，一個(gè)是佘祥林案，一個(gè)是趙作海案，由此而觸動(dòng)了我國(guó)司法最高層，從而出臺(tái)了《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》和《非法證據(jù)排除規(guī)定》。為此，我們要按照其規(guī)定啟動(dòng)程序。c，有節(jié)，采取如上程序后，最終使證據(jù)的非法性得以排除，沒(méi)有發(fā)現(xiàn)司法人員的刑訊逼供等問(wèn)題，律師則應(yīng)到此為止，對(duì)法律心存敬畏。蘇格拉底還反問(wèn)越獄就正當(dāng)嗎?對(duì)一個(gè)被判有罪人來(lái)說(shuō)即使他確信對(duì)他的指控是不公道的，逃避法律的制裁難道就正當(dāng)嗎?《蘇格拉底的申辯》中這位臨終圣賢說(shuō)的最后一句話是“分手的時(shí)候到了，我去死，你們?nèi)セ?，誰(shuí)的去處好，惟有神知道。”他的精神顯示出了古代一位哲學(xué)家對(duì)惡法的敬畏，而更何況我們是中華人民共和國(guó)人民當(dāng)家作主制定的法律呢?只要做為律師用盡了法律的手段，我們就沒(méi)有什么遺憾了，而另外一方面如果我們通過(guò)如上程序認(rèn)定了偵查機(jī)關(guān)的刑迅逼供，對(duì)此，做為律師也不可以得意忘形，對(duì)偵察人員大肆攻擊，而是適可而止。三、律師在辦理刑事案件中取證方面應(yīng)注意的問(wèn)題李莊案就是涉嫌偽證問(wèn)題被判處有期徒刑的，所以律師在取證問(wèn)題上應(yīng)慎之又慎。結(jié)合自己的辦案經(jīng)驗(yàn)，我認(rèn)為應(yīng)注意如下幾個(gè)問(wèn)題：A、涉及證人證言的，一定堅(jiān)持讓證人出庭，這樣證人在法庭上的發(fā)言經(jīng)三方質(zhì)證，一般不會(huì)有什么問(wèn)題，也能防止證人就同一問(wèn)題反復(fù)改變證言，最后陷律師于被動(dòng)。另外在證人向法院做證前，律師最好也不要與證人見(jiàn)面，以避免不必要的麻煩，B、取證程序一定要合法，這里有幾點(diǎn)需注意，一是向受害人取證，應(yīng)當(dāng)遵守刑訴法第三十七條之規(guī)定，具體的規(guī)定是，“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證。辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”，我們且記法律這一規(guī)定。二是向公檢法原來(lái)的證人取證時(shí)一定要做到穩(wěn)準(zhǔn)狠。例如我在辦理一起刑事案件時(shí)，該證人在檢察機(jī)關(guān)的筆錄里提到了“可能”和“大概”的意思，律師覺(jué)得這一問(wèn)題在偵查時(shí)未查清，故進(jìn)一步取證，得到了肯定的答復(fù)，使這一問(wèn)題得到澄清，公訴機(jī)關(guān)也無(wú)話可說(shuō)。三是取證時(shí)一定遵守有關(guān)機(jī)關(guān)的程序，例如筆者在辦理一起刑事案件時(shí)，需向關(guān)押在漢中的一名服刑人員取證，我的兩位助手專程去了漢中監(jiān)獄，但漢中監(jiān)獄卻答復(fù)需由省監(jiān)獄局批準(zhǔn)，我的助手從漢中打來(lái)電話，問(wèn)我能否找人通融一下，我當(dāng)即通知二人回寶雞，與其到達(dá)西安，專門走訪了省監(jiān)獄管理局。監(jiān)獄管理局出示了相關(guān)手續(xù)，二位助手再次到達(dá)漢中，進(jìn)行了取證，取證時(shí)還有監(jiān)獄管理干部在場(chǎng)。后來(lái)我們向法院提供這一證據(jù)時(shí)，同時(shí)提供了監(jiān)獄管理局的批準(zhǔn)手續(xù)等，從形式要件上多了一枚公章，更加增強(qiáng)了該證據(jù)的可信度，該證據(jù)最終被法院采納。同時(shí)，律師取證時(shí)不能犯低級(jí)錯(cuò)誤，由于律師介入刑事案件分三個(gè)階段，有些犯罪嫌疑人親屬“救人”心切，一開始就要求律師取證，有些律師忘了偵查階段的律師任務(wù)，過(guò)早取證，反而被偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為干擾偵查，最后得不償失。四是做調(diào)查筆錄時(shí)一定要兩人以上，有可能時(shí)，記錄一人，問(wèn)話兩人，多了一個(gè)人就少了一份風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)在談話筆錄中應(yīng)多次強(qiáng)調(diào)應(yīng)如實(shí)供述問(wèn)題，并告知其應(yīng)承擔(dān)偽證的法律后果，這一表述至少在調(diào)查筆錄的開頭和結(jié)尾標(biāo)明兩次，同時(shí)要求證人在每一頁(yè)筆錄上簽字，不留下任何疏漏。四、律師在辦理刑事案件中的保密義務(wù)(一)刑事案件有別于民事案件，民事案件的資料來(lái)源于當(dāng)事人提供和律師取證，所以隨時(shí)可向當(dāng)事人公開。但刑事案件材料來(lái)源于公檢法機(jī)關(guān)。因此我們不能把刑事案件材料隨便向當(dāng)事人公開，以免出現(xiàn)犯罪嫌疑人的親屬得知情況后互相找人串通，律師無(wú)意充當(dāng)了串供的幫兇。(二)也不可由犯罪嫌疑人的親屬隨意幫助轉(zhuǎn)交材料。例如我在辦理一起刑事案件后，當(dāng)事人為了進(jìn)一步加強(qiáng)辯護(hù)力量，又在西安聘請(qǐng)了一名律師，而該律師又忙，便讓當(dāng)事人的親屬將以前的復(fù)印材料轉(zhuǎn)交于他，我當(dāng)即指出其漏洞，該律師也深明大義，立即派助手到我處取回了資料。所以，律師在辦理刑事案件的每一個(gè)細(xì)節(jié)上都應(yīng)引起注意。(三)也不可口頭上向犯罪嫌疑人泄露案件的相關(guān)信息，切記律師在辦理刑事案件中的地位是獨(dú)立的?？傊?，律師如何避免觸犯刑法306條之規(guī)定，是一個(gè)敏感話題，如上所述，不一定完全正確，本文僅是拋磚引玉，以企引起同仁更多關(guān)注?！缎谭ā返?06條與律師的權(quán)利一、《刑法》第306條并不構(gòu)成對(duì)律師的職業(yè)歧視有學(xué)者認(rèn)為《刑法》第306條之規(guī)定有失公正，構(gòu)成對(duì)律師的職業(yè)歧視。他們認(rèn)為，《刑法》第306條冠以律師為特殊主體，模糊了律師盡責(zé)與違法之界限，助長(zhǎng)了對(duì)律師盡職代理的否定與限制，構(gòu)成了對(duì)律師的職業(yè)歧視。第306條之規(guī)定極大的挫傷了廣大律師承辦案件的積極性與信心，直接影響了新《刑事訴訟法》之實(shí)施。單獨(dú)規(guī)定律師偽證罪在社會(huì)上會(huì)造成明顯的負(fù)面影響，使公眾對(duì)律師在刑事辯護(hù)中能起多大作用產(chǎn)生懷疑，使艱難的律師刑事辯護(hù)工作處于更加困難的局面。本來(lái)，新《刑事訴訟法》廢止了不利于法制、人權(quán)的收容審查制度、免予起訴制度，建立了有利于保護(hù)被告人合法權(quán)益之無(wú)罪推定制度、律師提前介入制度、控辯雙方法庭舉證、質(zhì)證制度等，使我國(guó)刑事訴訟制度向前邁進(jìn)了一大步，引起了世界范圍的注意與肯定。然而，《刑法》第306條的規(guī)定，使律師視刑辯為危途。對(duì)于律師來(lái)說(shuō)，刑事辯護(hù)變成了一項(xiàng)危險(xiǎn)的工作。即使參與辯護(hù)，也是縮手縮腳，以求緩和與公訴人的關(guān)系。其結(jié)果是律師參與刑事訴訟辯護(hù)減少，刑事辯護(hù)質(zhì)量不高，被告人的合法權(quán)益往往得不到有效保護(hù)?！缎淌略V訟法》的許多優(yōu)良制度不能充分發(fā)揮效用并真正落實(shí)，直接影響到民主與法制建設(shè)，影響到我國(guó)的公正司法形象。因此，應(yīng)該廢除所謂的“306條”。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。其理由如下：?? 《刑法》第306條的主體是特殊主體，即限于刑事訴訟活動(dòng)中的辯護(hù)人、訴訟代理人。依照《刑事訴訟法》第23條規(guī)定，下列的人可以被委托為辯護(hù)人：(1)律師。(2)人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人。(3)犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友。訴訟代理人是指刑事自訴案件原告方委托的代理人或者公訴案件中被害人委托的代理人。在自訴案件中，任何人都可以接受委托成為訴訟代理人，在公訴案件中，被害人也可以委托任何人作他的代理人。可見(jiàn)，《刑法》第306條規(guī)定的犯罪主體不限于律師。并且，律師除了作刑事案件的辯護(hù)人、訴訟代理人之外，還可以在民事案件、行政案件中進(jìn)行辯護(hù)代理活動(dòng)。而《刑法》第306條明確規(guī)定了，辯護(hù)人、訴訟代理人只有在刑事訴訟活動(dòng)中，才可能觸犯此條。可見(jiàn)，并非律師的所有業(yè)務(wù)活動(dòng)都有觸犯《刑法》第306條的可能。既然《刑法》第306條的犯罪主體不限于律師，并且并非律師的所有活動(dòng)都有可能觸犯《刑法》第306條，我們就不能說(shuō)《刑法》第306條是一條歧視律師的條文。雖然律師對(duì)法律知識(shí)的掌握程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通老百姓，并且他們是以接受當(dāng)事人的委托進(jìn)行辯護(hù)代理活動(dòng)為業(yè)(同時(shí)也進(jìn)行法律咨詢，幫助辦理法律手續(xù)等業(yè)務(wù))，其觸犯《刑法》第306條的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)比其他人大得多，確實(shí)不可否認(rèn)的是，在司法實(shí)踐中，往往是律師觸犯了《刑法》第306條。但是，律師更應(yīng)該從自身找原因，而不應(yīng)歸咎于法律的規(guī)定。因?yàn)?，的確存在這樣的現(xiàn)象：有的律師以及其他辯護(hù)人、訴訟代理人濫用權(quán)力，違背職業(yè)道德、職業(yè)義務(wù)，不擇手段地幫助當(dāng)事人逃避法律的制裁。為此，他們不顧事實(shí)的真相，千方百計(jì)制造虛假的證據(jù)，有的親自毀滅對(duì)當(dāng)事人不利的證據(jù)，有的偽造對(duì)當(dāng)事人有利的證據(jù)，有的則幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，有的則采用威脅引誘手段使證人違背事實(shí)改變證言或者作虛假證言或者使不是證人的人冒充證人作證，等等。這些活動(dòng)，嚴(yán)重妨害了刑事訴訟的正常進(jìn)行，侵犯了公民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)等重大權(quán)益，有的甚至導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生。很大程度上，上述現(xiàn)象是律師觸犯《刑法》第306條遠(yuǎn)遠(yuǎn)比其他一般人多的原因。就像青少年是暴力犯罪的主要犯罪主體，我們不能以此為由，認(rèn)為這是《刑法》對(duì)青少年的歧視，而要求取消《刑法》分則中所有關(guān)于暴力犯罪的條文一樣，認(rèn)為《刑法》第306條是一條歧視律師的條文，而要求取消該條。實(shí)際上，該條規(guī)定了妨害司法罪中的一項(xiàng)罪名，其立法本意在于更好地查明事實(shí)真相，保證司法的公正。實(shí)踐中該條被不當(dāng)引用那是多種因素所至，就法條本身而言，并不具有任何有違正義的意思。二、律師在案件移送審查起訴之前實(shí)施的妨害證據(jù)的行為不按《刑法》第306條定罪處罰?? 《刑事訴訟法》第96條規(guī)定，“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)后或者采取強(qiáng)制措施之日，為行使其權(quán)利，受托律師有權(quán)了解犯罪嫌疑人涉嫌罪名，有權(quán)會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，了解案情，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告，并為被捕的犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)??！睆纳鲜龇梢?guī)定來(lái)分析，在案件移送審查起訴之前的階段，律師可以進(jìn)行的活動(dòng)中，最重要的就是會(huì)見(jiàn)在押犯罪的犯罪嫌疑人。因?yàn)?，在?huì)見(jiàn)的過(guò)程中，他有可能唆使犯罪嫌疑人“翻供”，使偵查機(jī)關(guān)無(wú)法獲得犯罪嫌疑人供述這一重要的法定證據(jù)。有可能唆使犯罪嫌疑人或者會(huì)見(jiàn)后唆使他的親屬毀滅證據(jù)，或者作為中介幫助犯罪嫌疑人要求其他證人作偽證?？梢?jiàn)，律師在案件移送審查起訴的階段，最有可能在會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人時(shí)實(shí)施妨害證據(jù)的活動(dòng)。但是，此時(shí)律師實(shí)施的任何妨害證據(jù)的活動(dòng)都不按《刑法》第306條定罪處罰。這是因?yàn)?，律師還沒(méi)有具備《刑法》第306條所要求的犯罪主體的資格?！缎谭ā返?06條規(guī)定了只有辯護(hù)人、訴訟代理人才可以成立該罪，即《刑法》第306條規(guī)定的犯罪是身份犯。而《刑事訴訟法》第33條規(guī)定，“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人，自訴案件犯罪嫌疑人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人?！笨梢?jiàn)，公訴案件在移送審查起訴之前，犯罪嫌疑人還不能正式委托辯護(hù)人，在犯罪嫌疑人被第一次訊問(wèn)之前參加到刑事訴訟中來(lái)為犯罪嫌疑人提供幫助的律師顯然就不是刑事訴訟法意義上的辯護(hù)人?！缎谭ā窙](méi)有對(duì)辯護(hù)人這一概念進(jìn)行解釋，則應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟法上的規(guī)定。有論著認(rèn)為，《刑法》第306條的犯罪主體應(yīng)當(dāng)包括根據(jù)《刑事訴訟法》第96條的規(guī)定，受犯罪嫌疑人聘請(qǐng)為其提供法律咨詢，代理訴訟、控告的律師。筆者認(rèn)為，如果將上述律師也包括進(jìn)《刑法》第306條的犯罪主體，實(shí)際上是違背罪刑法定原則的“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，不處罰”的含義的。既然法律明文規(guī)定以犯罪主體的一定身份作為其犯罪構(gòu)成的要件，身份成為行為之可罰性的基礎(chǔ)，直接影響犯罪的成立。那么，由于在移送審查起訴之前的階段，律師還沒(méi)有被委托為辯護(hù)人，還不符合《刑法》第306條對(duì)犯罪主體的要求，所以，對(duì)于在這一階段實(shí)施的妨害證據(jù)的行為，尤其是單獨(dú)會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人時(shí)實(shí)施的妨害證據(jù)的行為，不能按《刑法》第306條來(lái)定罪處罰，而只能依照對(duì)犯罪主體沒(méi)有特殊要求的《刑法》第307條“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”來(lái)定罪處罰。從這個(gè)角度來(lái)看，《刑法》第306條也不是專門針對(duì)律師的。?? 在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)往往在案件移送審查起訴之后以觸犯了《刑法》第306條來(lái)追究律師在這之前實(shí)施的行為的刑事責(zé)任，律師一走出法庭就被檢察機(jī)關(guān)拘留。理由是他在單獨(dú)會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人時(shí)，實(shí)施了毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證的行為，其犯罪后果發(fā)生在移送審查起訴之后的刑事訴訟活動(dòng)中，直接影響判決的公正性。這種觀點(diǎn)和做法都值得商榷。行為人在實(shí)施危害行為時(shí)并不具有《刑法》第306條所要求的犯罪主體的資格。如果這樣做，實(shí)際上是割裂了犯罪主體和犯罪行為在時(shí)空上的同時(shí)性和關(guān)聯(lián)性。而我們知道，犯罪構(gòu)成是由相互聯(lián)系、相互作用的諸要件組成的有機(jī)整體。正確的做法是依據(jù)《刑法》第307條對(duì)其在移送審查起訴之前的行為追究刑事責(zé)任。因?yàn)椤缎谭ā返?07條幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的主體是不包括當(dāng)事人本人和刑事訴訟中的辯護(hù)人、訴訟代理人、證人、鑒定人、記錄人、翻譯人。而除了沒(méi)有妨害作證這一行為外，其客觀方面的規(guī)定基本上與《刑法》第306條類似。所以，如果是進(jìn)行了妨害作證的活動(dòng)，還應(yīng)按妨害作證罪定罪處罰。由此也可以看出，《刑法》第306條并非是針對(duì)律師的。??三、刑法第306條與律師刑事豁免權(quán)1990年在古巴首都哈瓦那召開的第8屆聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過(guò)了《關(guān)于律師作用的基本原則》規(guī)定，律師對(duì)于其書面或口頭辯護(hù)時(shí)所發(fā)表的有關(guān)言論或作為職責(zé)任務(wù)出現(xiàn)于某一法院、法庭或其他法律或行政當(dāng)局時(shí)，應(yīng)享有民事和刑事豁免權(quán)。旨在使律師能夠擺脫內(nèi)在的壓力，消除怕?lián)?zé)任的顧忌，大膽地為被指控人辯護(hù)。《英格蘭與威爾士出庭律師行為準(zhǔn)則》規(guī)定，在通常情況下，律師對(duì)他在法庭辯論中的言論享有豁免權(quán)?？梢?jiàn)，對(duì)律師在刑事訴訟中之言論及相關(guān)活動(dòng)給予刑事豁免，已成國(guó)際通行做法。國(guó)內(nèi)一些學(xué)者則認(rèn)為《刑法》第306條實(shí)際上是否定了律師的刑事豁免權(quán)。律師刑事責(zé)任之豁免包括以下三項(xiàng)基本內(nèi)容：(1)律師在刑事辯護(hù)中發(fā)表的言論，不受法律追究。所謂言論，包括口頭發(fā)言、提問(wèn)，以及書面發(fā)言材料，如辯護(hù)詞等。律師刑事辯護(hù)言論之豁免不同于公民之言論自由。律師刑事辯護(hù)言論之豁免是賦予律師一種法庭言論之特權(quán)，使律師可以沒(méi)有顧慮地發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)。(2)律師在刑事訴訟中向法庭提供或出示之文件、材料失實(shí)的，不受法律追究。(3)在刑事訴訟中，律師之人身自由、人身權(quán)利不受侵犯。而我國(guó)《刑法》第306條第2款規(guī)定，辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。這與上述第二項(xiàng)基本上符合?？梢?jiàn)，《刑法》第306條第2款實(shí)際上是我國(guó)部分律師刑事豁免權(quán)的法律依據(jù)。綜上所述，筆者認(rèn)為，《刑法》第306條的存在有其合理性，之所以受到種種非議是人們對(duì)它的理解存在偏差。它與律師的所應(yīng)享有的權(quán)利并不是完全沖突的，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，它們具有一定的一致性。實(shí)踐中出現(xiàn)的對(duì)律師正當(dāng)權(quán)利的不當(dāng)乃至違法的侵犯，與其說(shuō)是《刑法》第306條的規(guī)定所致，倒不如說(shuō)是目前的中國(guó)離理想中的法治社會(huì)還有一定的差距所致。作為律師不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為《刑法》第306條是針對(duì)自身職業(yè)所設(shè)計(jì)的，作繭自縛后又說(shuō)繭的不是，這樣的方法并不可取。作為司法機(jī)關(guān)不能濫用《刑法》第306條，而有意無(wú)意地曲解立法本意。《刑法》第306條與其他的條文一樣，其在適用上對(duì)任何人都是平等的，并沒(méi)有出現(xiàn)立法上的不公平。在“接近正義”的道路上，需要律師、法官、檢察官等法律職業(yè)共同體的共同努力。1他們所的主要業(yè)務(wù)是什么,非訴還是訴訟業(yè)務(wù),做什么類型的案