【正文】 調(diào)解是各類爭議解決方式中 最經(jīng)濟 的方式，爭議發(fā)生后，應(yīng)盡量爭取由主管部門出面或者雙方認可的第三方進行調(diào)解，即便在訴訟中，也應(yīng)該重視法院主持的調(diào)解，因為爭議的結(jié)果也可以是 雙贏 的。 ? 調(diào)解機構(gòu) 三、工程合同實施重點－爭議解決 DAB 發(fā)包人和承包人在履行合同中發(fā)生爭議的，可以友好協(xié)商解決或者提請爭議評審組評審。 類似FIDIC和英國 1996年建筑法規(guī)定的爭議裁決委員會（ DAB，法律強制實行），最早實踐是中國四川二灘水電站和河南小浪底水電站，是一種快捷、經(jīng)濟、 專業(yè)化 的爭議解決方式。 三、工程合同實施重點－爭議解決 仲裁 仲裁也是建設(shè)工程合同糾紛比較常見的爭議解決方式，仲裁員通常是建筑領(lǐng)域中的專家。應(yīng)注意的是合同中要有明確的仲裁條款。 ? 仲裁機構(gòu)：中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會 ? 北京仲裁委員會 訴訟 訴訟方式往往耗時比較長，一審二審走下來，成本也相對較高。但法院判決有國家強制執(zhí)行力作為保障，可以說是最終的爭端解決方式。 五、工程項目證據(jù)收集 ? 證據(jù)種類： ：我國民事訴訟法規(guī)定了 7種，分別為書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄 ：根據(jù)不同的標準，學(xué)理上對民事訴訟證據(jù)進行了不同的分類：本證與反證、直接證據(jù)與間接證據(jù)、原始證據(jù)與傳來證據(jù)、言詞證據(jù)與實物證據(jù)等 ? 證據(jù)的證明力： 也稱證據(jù)價值，是指證據(jù)對于案件事實有無證明作用及證明作用的大小。為了限制法官濫用裁量權(quán)，法律和司法解釋根據(jù)不同情形規(guī)定了不同證據(jù)的證明力，包括證明力的規(guī)則和有關(guān)證據(jù)證明力的等級。例如， 《 民事訴訟證據(jù)規(guī)則 》 第 77條規(guī)定， 原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù) 、直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)。 證據(jù)的 關(guān)聯(lián)性、合法性和真實性 即證據(jù)三性貫穿于舉證、調(diào)取證據(jù)、查證屬實和認證的全過程，也決定著證明力的大小 五、工程項目證據(jù)收集 ? 孤證不能定案： 證據(jù)法上的基本規(guī)則，要求包括科技證據(jù)在內(nèi)的所有證據(jù)應(yīng)當互相映證，形成閉合的合證據(jù)鎖鏈，并排除任何合理的懷疑，從而達到一個相當高的證明標準。例如，《 民事訴訟證據(jù)規(guī)則 》 第 69條規(guī)定， （一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言； （二）與一方當事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言； （三）存有疑點的視聽資料； （四）無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品； （五）無正當理由未出庭作證的證人證言。 五、工程項目證據(jù)收集 ? 工程項目證據(jù)收集的范圍： 、工程合同及附件、業(yè)主認可的施工組織設(shè)計、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范等 、變更圖紙、變更施工指令等 、指令、信函、通知、答復(fù)等 、備忘錄 、進度款撥付的數(shù)額及日期記錄 “黑白合同”的結(jié)算問題 ? 實踐中“黑白合同”大量存在，一旦涉訴如何進行結(jié)算是難點。 ? 兩種情形： 先簽黑合同，后簽白合同。 先簽白合同，后簽黑合同。 ? 根據(jù) 《 最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 》 第二十一條的規(guī)定： “當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的， 應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù) 。”但是哪些合同條款是結(jié)算依據(jù)并不明確。 六、疑難問題 （二） “黑白合同”的結(jié)算問題 ? 《 建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法 》 （財建 [2022]369號）第七條 預(yù)付工程款的數(shù)額、支付時限及抵扣方式； 工程進度款的支付方式、數(shù)額及時限； 工程施工中發(fā)生變更時，工程價款的調(diào)整方法、索賠方式、時限要求及金額支付方式； 發(fā)生工程價款糾紛的解決方法； 約定承擔(dān)風(fēng)險的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法； 工程竣工價款的結(jié)算與支付方式、數(shù)額及時限； 工程質(zhì)量保證（保修）金的數(shù)額、預(yù)扣方式及時限； 安全措施和意外傷害保險費用； 工期及工期提前或延后的獎懲辦法； 與履行合同、支付價款相關(guān)的擔(dān)保事項。 六、疑難問題 質(zhì)量責(zé)任特殊承擔(dān) ? 最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 》第十三條：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！? ? 有觀點認為，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用，除地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)之外的建設(shè)工程，如果有確切證據(jù)證明確實是由于承包人原因造成的，則仍然可以向承包人主張質(zhì)量責(zé)任。 ? 《 建筑法 》 第六十一條規(guī)定，未經(jīng)驗收不得交付使用，同時規(guī)定驗收不合格亦不得交付使用。 ? 發(fā)包人違反建筑法規(guī)定，擅自使用未經(jīng)竣工驗收的工程，即可視為發(fā)包人對建筑工程質(zhì)量是認可的，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。因此，即便發(fā)包人有證據(jù)證明確實是承包人原因造成工程質(zhì)量問題，其責(zé)任也應(yīng)由發(fā)包人自己承擔(dān)。 六、疑難問題 情勢變更 ? 《 合同法解釋二 》 第二十六條：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！? ? 建筑工程合同適用分析 ? 一般而言，固定價格合同可以適用情勢變更原則；可調(diào)價格合同中固定價格部分可以適用情勢變更原則；成本加酬金合同不能適用情勢變更原則 ? 在理論上，應(yīng)當以工程成本作為衡量情勢變更的主要標準。 （ 1）如果情勢變更使得另一方當事人獲得的利益僅僅是相對降低或減少，但從成本角度分析，仍然可以獲得經(jīng)濟利益，只是獲利多少的問題，不能以此認定為顯失公平并適用情勢變更。 （ 2）如果情勢的變更（如建筑材料價格的上漲）僅僅引起工程某些項目的虧損 ,而整個工程的造價仍有利潤，則不應(yīng)適用情勢變更。 六、疑難問題 情勢變更 ? 價格上漲到多少才可以認定為顯失公平，可以適用情勢變更呢？ 由于各地的情況千差萬別，在具體認定情勢變更時，可以適當參照當?shù)爻雠_的一些適時反映本地區(qū)情況的地方法規(guī)、政策和意見綜合考慮。 ? 情勢變更是法定原則 雙方無法通過約定：“無論材料價格漲跌與否，本合同價格不得調(diào)整”來排除該原則的適用。 ? 如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用情勢變更的，應(yīng)當由高級人民法院審核。必要時應(yīng)報請最高人民法院審核。 續(xù)上頁 仲裁條款的在聯(lián)合開發(fā)項目中的特殊適用 ? 實踐中，存在這樣的問題，發(fā)包人與承包人簽訂一個 《 承包合同 》后，后發(fā)包人、承包人和第三方簽訂了一個 《 三方協(xié)議 》 ，確認發(fā)包人將權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方。合同的實際履行最終由第三方和承包人進行。 《 承包合同 》 中約定了如果存在爭議則提請北京仲裁委員會仲裁，而 《 三方協(xié)議 》 中沒有約定任何的爭議解決條款。最后承包人和第三方就工程價款支付問題產(chǎn)生爭議。此時能否進行仲裁？ ? 依據(jù) 《 最高院關(guān)于適用 〈 中華人民共和國仲裁法 〉 若干問題的解釋 》第九條的規(guī)定：“債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效，但當事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協(xié)議的除外?！背邪送耆梢跃蜖幾h事項提請仲裁。 六、疑難問題 仲裁條款的理解和適用 ? “因本合同履行發(fā)生的爭議，雙方進行協(xié)商，協(xié)商不成，提交北京仲裁委員會仲裁” ? 合同履行過程中陰陽合同約定的爭議不一致，一仲一訴？如何解決 ? 單獨約定仲裁依據(jù)是否有效？ ? 單獨就特別事項約定仲裁是否合適有效？ 六、疑難問題 仲裁條款的理解和適用 ? 撤裁的主要因素 ? 程序性問題：質(zhì)證？ ? 缺席審判過程中的假證據(jù)？ ? 中途離席 ? 傾向性 六、疑難問題 七、案例分析 CASE:施工侵權(quán) A公司與 B建設(shè)公司簽訂 《 施工協(xié)議 》 ， 后 B在基坑施工當中 ， 發(fā)生護坡崩塌 ， 造成與施工工地相鄰的 C寫字樓出現(xiàn)裂縫等損害 。 C以 A和 B作為共同被告要求賠償寫字樓損失并修復(fù) 。 該案反映的項目管理問題 發(fā)包人要注意進行有關(guān)資料移交和交底 地勘報告，水文資料，地下管線圖等合同要求的材料必須提供。 發(fā)包人要注意明確在施工合同中承包商的應(yīng)盡義務(wù)以及風(fēng)險范圍，如勘察義務(wù)、文物發(fā)現(xiàn)義務(wù)、通知義務(wù)、監(jiān)測義務(wù)以及發(fā)現(xiàn)問題的義務(wù)等，以實現(xiàn)免責(zé)。