【導(dǎo)讀】地產(chǎn)對(duì)社會(huì)發(fā)展的作用大、分量重，它關(guān)系到老百姓安居樂(lè)業(yè)、城市形象和投資環(huán)境，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定意義深遠(yuǎn)。的問(wèn)題不斷暴露，一些違法違規(guī)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢(shì)。由于建筑工程承包合同爭(zhēng)議內(nèi)容和案件事實(shí)錯(cuò)綜復(fù)雜，涉及法律適用的新情況。在審判中的司法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。人民法院作為審判機(jī)關(guān)必須與時(shí)俱進(jìn)，未雨綢繆，認(rèn)真搞好這。成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙、聯(lián)營(yíng)體等。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴。的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。借人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。的，除訴訟當(dāng)事人外，應(yīng)將其它各方列為第三人。臨時(shí)機(jī)構(gòu)被撤銷(xiāo)的，由成立或開(kāi)辦該單位的組織進(jìn)行起訴或應(yīng)訴。

　　

【正文】 保物權(quán)。優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物既可能是債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，也可能是債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)，但不能是第三人的財(cái)產(chǎn)。 （ 4）、優(yōu)先權(quán)多是無(wú)須公示的擔(dān)保物權(quán)。民法上擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定，原則上需要以公示為等效要件，否則，擔(dān)保物權(quán)不能成立或者不能產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力。而優(yōu)先權(quán)基于其權(quán)利的法定性，大多數(shù)國(guó)家法律規(guī)定， 其無(wú)須登記，也不以占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為公示要件。 （ 5）、優(yōu)先權(quán)屬于價(jià)值權(quán)、變價(jià)權(quán)。筆者同意最高人民法院的意見(jiàn)。 法定優(yōu)先權(quán)行使的前提 關(guān)于法定優(yōu)先權(quán)行使的前提條件，主要包括法定優(yōu)先權(quán)權(quán)是否需要登記，以及法定優(yōu)先權(quán)的行使是否在工程竣工驗(yàn)收合格以后。 筆者認(rèn)為，法定優(yōu)先權(quán)無(wú)需登記，理由有二：一是《合同法》第二百八十六條沒(méi)有作出工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)必須進(jìn)行登記的要求，這也是法定優(yōu)先權(quán)區(qū)別于一般抵押權(quán)的一個(gè)重大方面；一般抵押權(quán)抵押物只有經(jīng)過(guò)登記才具有公示作用，才具有對(duì)抗第三人的效力。因?yàn)閮?yōu)先權(quán) 是法定的，不需要登記。二是如要求承包人進(jìn)行登記也有一定困難，因?yàn)槌邪嗽诮ㄖこ毯贤闪r(shí)不可能知道發(fā)包人是否會(huì)逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，發(fā)包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定優(yōu)先權(quán)，依據(jù)法律規(guī)定承包人須先催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款，只有在催告以后，發(fā)包人仍不支付工程價(jià)款的，承包人才能行使法定抵押權(quán)。 關(guān)于法定優(yōu)先權(quán)的行使是否以工程竣工驗(yàn)收合格為前提，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，承包人在工程竣工后行使法定優(yōu)先權(quán)有其現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)橹挥性诠こ炭⒐ず?，工程的全部質(zhì)量情況才能判明，整個(gè)債權(quán)數(shù)額才能確定 。如果一發(fā)生拖欠就行使權(quán)利，再發(fā)生再行使，不但會(huì)使問(wèn)題復(fù)雜化，而且違背常理。但實(shí)際上這種限制是不符合建設(shè)工程的實(shí)際情況的。根據(jù)建筑行業(yè)交易習(xí)慣，以及國(guó)家工商局和建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定，關(guān)于工程價(jià)款的約定，一般應(yīng)包括工程預(yù)付款（也稱(chēng)備料款）；工程進(jìn)度款（又稱(chēng)工程款，一般在履約過(guò)程中按形象進(jìn)度支付至 90%左右）；履約過(guò)程中因支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失獲得發(fā)包人確認(rèn)的簽證款；工程完成后的結(jié)算款以及應(yīng)歸還的履約保證金和保修金等擔(dān)保性質(zhì)的工程價(jià)款 5 種。這 5 種不同形態(tài)的工程價(jià)款可能發(fā)生在工程完成后的結(jié)算過(guò)程中，也經(jīng)常 發(fā)生在中途停建的“爛尾”工程中，認(rèn)為工程竣工方可適用《合同法》第 286 條的觀點(diǎn)是值得商榷的，因?yàn)樵趯?shí)踐中支付工程價(jià)款的約定不僅僅表現(xiàn)在竣工后。 優(yōu)先受償權(quán)行使的期限和起算點(diǎn)： 規(guī)定優(yōu)先受償權(quán)行使的期限，促使承包人盡快行使優(yōu)先受償權(quán)，主要目的是維護(hù)交易秩序安全，保護(hù)銀行和其他第三人的利益。我國(guó)海商法和民用航空法都對(duì)行使優(yōu)先權(quán)規(guī)定了期限，船舶優(yōu)先權(quán)為 1 年，民用航空器優(yōu)先權(quán)為 3 個(gè)月?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》綜合考慮承包人、發(fā)包人及發(fā)包人的其他債權(quán)人的利益，規(guī)定建設(shè)工程承 包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為 6個(gè)月，起算點(diǎn)為：自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。已完工工程，自實(shí)際竣工之日起計(jì)算；對(duì)未完工工程，俗稱(chēng)“爛尾”工程，則自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起算。 由于《合同法》第二百八十六條并未明確規(guī)定承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限，因而承包人在行使優(yōu)先權(quán)時(shí)不會(huì)想到期限的問(wèn)題，而且合同法施行后、《批復(fù)》施行日前，許多工程已經(jīng)竣工或者按照約定已經(jīng)竣工，因此為了公平保護(hù)承包人的合法權(quán)益，《批復(fù)》又在第五條規(guī)定，《批復(fù)》第四條自公布之日起 6 個(gè)月后施行?！杜鷱?fù)》施行于 2020 年 6 月 27日，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限相應(yīng)從 2020 年 12 月 27 日起施行。 承包人行使法定優(yōu)先權(quán)的條件（最高院司法解釋觀點(diǎn)） （ 1）有合法有效的建設(shè)工程合同； （ 2）工程已竣工，有竣工驗(yàn)收證明；（筆者認(rèn)為，優(yōu)先受償?shù)慕ㄔO(shè)工程原則上應(yīng)為已竣工工程，但由于不可歸責(zé)于承包人的原因而停建的，俗稱(chēng)“爛尾樓”工程，承包人亦應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)利，但是承包人的優(yōu)先受償權(quán)不應(yīng)及于房屋因裝潢而增值部分。） （ 3）工程款數(shù)額已經(jīng)確定； （ 4）承包人已經(jīng)給付發(fā)包人合理期限的催告（一般不得少于三 個(gè)月）。 不適用《合同法》第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法解釋的若干情形 在下列情形下，即使發(fā)包人尚拖欠承包人的工程價(jià)款，法院亦不應(yīng)適用《合同法》第第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法解釋認(rèn)定承包人享有優(yōu)先受償權(quán)： （ 1）《合同法》實(shí)施前成立的工程承包合同，凡工程在 1999 年 10 月 1 日之前已經(jīng)竣工或停工的，均不應(yīng)適用《合同法》第二百八十六條；工程的施工雖跨越《合同法》實(shí)施之日，但工程在 1999 年 10 月 1 日之前已存在抵押權(quán)的，應(yīng)按權(quán)利成立的先后定其次序，不適用相關(guān)司法解釋。 （ 2）無(wú)效工程承包 合同。 （ 3）建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的。即建設(shè)工程屬法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下類(lèi)型：①?lài)?guó)家公有工程，如國(guó)家機(jī)關(guān)、軍工國(guó)防工程；②社會(huì)公用、公益工程，如圖書(shū)館、醫(yī)院、學(xué)校、道路橋梁、水利環(huán)保等工程設(shè)施；③土方工程、地下隱蔽工程及其他工程設(shè)施。 （ 4）商品房開(kāi)發(fā)工程，如消費(fèi)者交付購(gòu)買(mǎi)商品房的全部或者大部分款項(xiàng)，為優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者的（生存）利益，不應(yīng)適用《合同法》第二百八十六條裁判承包商享有優(yōu)先受償權(quán)。 （ 5）建設(shè)工程為第三人所有。《合同法》第二百八十六條規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之 間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，建設(shè)工程非為發(fā)包人所有，不適用該條規(guī)定。建設(shè)工程為第三人所有存在兩種情形：一是工程自始為第三人所有，第三人委托發(fā)包人進(jìn)行發(fā)包營(yíng)造；二是工程原為發(fā)包人所有，第三人依法受讓取得。 （ 6）優(yōu)先受償權(quán)利過(guò)了除斥期。根據(jù)最高人民法院的批復(fù)，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)利的期限為 6 個(gè)月，過(guò)該期限應(yīng)不予以準(zhǔn)許。 （ 7）認(rèn)定工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)將導(dǎo)致社會(huì)利益嚴(yán)重失衡的其他情形。 （六）關(guān)于帶資、墊資承包問(wèn)題 帶資、墊資施工發(fā)生的主要原因：當(dāng)前建筑市場(chǎng)供大于求建設(shè)方強(qiáng)行要求施工方墊資承包以轉(zhuǎn)嫁資 金缺口；有些建筑施工企業(yè)以帶資、墊資作為不公平競(jìng)爭(zhēng)的一個(gè)手段。帶資、墊資施工的直接后果是造成拖欠工程款的現(xiàn)象突出。 我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)帶資、墊資承包問(wèn)題沒(méi)有禁止， 1996 年 6 月 4日，建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》規(guī)定，任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類(lèi)內(nèi)容寫(xiě)入工程承包合同??施工單位不得以帶資承包作為競(jìng)爭(zhēng)手段承攬工程。中國(guó)人民銀行于 2020 年 6 月 5 日發(fā)布的銀發(fā) [2020]121 號(hào)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》第 三條規(guī)定：商業(yè)銀行要嚴(yán)格防止建筑施工企業(yè)使用銀行貸款墊資房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目。承建房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目的建筑施工企業(yè)只能將獲得的流動(dòng)資金貸款用于購(gòu)買(mǎi)施工所必需的設(shè)備（如塔吊、挖土機(jī)、推土機(jī)等）。企業(yè)將貸款挪作他用的，經(jīng)辦銀行應(yīng)限期追回挪用資金，并向當(dāng)?shù)仄渌纳虡I(yè)銀行通報(bào)該企業(yè)違規(guī)行為，各商業(yè)銀行不應(yīng)再對(duì)該企業(yè)提供相應(yīng)的信貸支持。 實(shí)踐中，帶資、墊資承包非常普遍，特別是有些機(jī)關(guān)事業(yè)單位開(kāi)工建設(shè)的項(xiàng)目更是如此。帶資、墊資施工的主要表現(xiàn)形式有： A、發(fā)包人和承包人在合同正式文本中明確約定承包人自帶部分資金，把墊資承包作為 承包人的一項(xiàng)合同義務(wù)看待； B、合同正式文本中無(wú)墊資施工條款，但簽訂補(bǔ)充協(xié)議明確規(guī)定墊資義務(wù)； C、合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務(wù)，但在合同實(shí)際履行中雙方達(dá)成默契，由承包人帶資建設(shè)或發(fā)包人延付工程款承包人被迫墊資建設(shè)。 帶資、墊資合同是指建設(shè)工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時(shí)明確約定，建設(shè)單位不預(yù)付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實(shí)施到一定階段或程度時(shí)，再由建設(shè)單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。 帶資、墊資施工的方式較多，一般是雙方在簽訂建筑施工合同的同時(shí)，又 單獨(dú)簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議，明確約定了施工單位的帶資、墊資義務(wù)。雙方以正式的標(biāo)準(zhǔn)合同應(yīng)付行政檢查，私下又以補(bǔ)充協(xié)議限制發(fā)包方的資金投入，一旦發(fā)生訴訟，發(fā)包方往往又以補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行抗辯。還有一些建設(shè)單位在與施工企業(yè)簽訂的建筑工程施工合同中明確約定由施工單位自帶一部分資金，建設(shè)單位在工程竣工后僅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山東省高級(jí)人民法院民一庭 2020 年 12 月 3日（ 2020）魯法民一字第 8號(hào)《關(guān)于印發(fā)〈全省法院房地產(chǎn)案件審判理論和實(shí)務(wù)研討會(huì)紀(jì)要〉的通知》“關(guān)于帶資承包和墊資施工合同的處理問(wèn)題”中的規(guī)定， 人民法院在審理涉及墊資承包和帶資施工的建筑工程合同糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資承包和帶資施工的合同條款無(wú)效。發(fā)包方依據(jù)合同中的該條款進(jìn)行抗辯或據(jù)此主張承包方的停工或拖延工期的違約責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)不予支持。當(dāng)然，按照省法院的意見(jiàn)，對(duì)于合同中未明確約定帶資、墊資施工的，合同履行中實(shí)際墊資承包的，不能因此而認(rèn)定合同無(wú)效。對(duì)此，筆者有不同看法，該觀點(diǎn)等于暗示有關(guān)當(dāng)事人可以放心大膽地搞墊資和帶資承包施工，只要書(shū)面合同中未作明確約定，合同履行中實(shí)際帶資墊資承包，就可“打擦邊球”“曲線救國(guó)”了。而對(duì)“老老實(shí)實(shí)”在合同中明確約定的 ，卻又作無(wú)效處理，打壓了“守規(guī)矩”的，鼓勵(lì)了“投機(jī)取巧”的，于情于理不通，更是與法的精神相悖。 對(duì)墊資的處理，最高人民法院法公布（ 2020）第 54 號(hào)民事判決書(shū)（ 2020 年 9 月 19 日合議）認(rèn)為，建筑公司墊資違反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法律法規(guī)而無(wú)效，建設(shè)單位應(yīng)返還墊資款本金及按中國(guó)人民銀行公布的同期儲(chǔ)蓄存款利率計(jì)算利息的 50%；該院在審理烏海市供銷(xiāo)合作社與臨河市曙光建筑工程公司債務(wù)糾紛上訴案（見(jiàn)《最高人民法院民事案件解析》第二集第183185頁(yè)）認(rèn)為，墊支款合同雙方約定執(zhí)行期間不計(jì)息，但工程結(jié)算后，對(duì)墊支款逾期不給付，仍不計(jì)息，顯不合理。該案判決償付墊支款利息，按中國(guó)人民銀行同期同類(lèi)貸款利率計(jì)算。筆者認(rèn)為，確認(rèn)某一合同條款的效力，關(guān)鍵看它是否違反法律法規(guī)的禁止性和強(qiáng)制性規(guī)定。禁止將墊付工程款作為合同條款，僅在行政規(guī)章中有規(guī)定，不能作為確認(rèn)墊資條款無(wú)效的法律依據(jù)，況且，我國(guó)已加入世界貿(mào)易組織，在法律的適用上應(yīng)遵循公開(kāi)、透明、一致性原則，在法的效力層面上，行政規(guī)章的效力層次較低，不能與作為上位法的法律法規(guī)的內(nèi)容或立法精神相抵觸，根據(jù)《合同法》關(guān)于合同無(wú)效的規(guī)定，國(guó)家建設(shè)部、財(cái)政部以及各地建設(shè)委員會(huì)的規(guī)定，屬于政府部門(mén)的 規(guī)章，所以帶資、墊資施工違規(guī)不違法，根據(jù)合同法的規(guī)定，合同只要不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就不違法，就應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。顯而易見(jiàn)，據(jù)此認(rèn)定帶資、墊資施工合同（或條款）為無(wú)效合同（或條款）與法相悖，亦經(jīng)不起歷史的檢驗(yàn)。 只要帶、墊資合同充分反映了當(dāng)事人的真實(shí)意思，是雙方當(dāng)事人共同自愿實(shí)施的行為，就應(yīng)當(dāng)予以充分的尊重?，F(xiàn)實(shí)中工程帶資、墊資是發(fā)包人、承包人雙方的合意，已通過(guò)合法方式實(shí)施，或者是以先建后付的付款方式或約定的延期付款協(xié)議形成墊資，或者是通過(guò)履約保證金的方式實(shí)現(xiàn)。既然我國(guó)允許外商投資建筑業(yè)企業(yè)在 我國(guó)境內(nèi)可以帶資承包工程，合同中的帶資條款有效，而且承包人墊資是建筑行業(yè)的慣例，發(fā)包人在發(fā)包工程時(shí)只給予少部分備料款，其余款項(xiàng)都是先由承包人墊資建到一定程度，由工程師簽字認(rèn)可后發(fā)包人再撥付進(jìn)度款。從國(guó)外的一些立法看，優(yōu)先受償權(quán)的范圍也都不僅限于勞動(dòng)報(bào)酬。例如，國(guó)際上通行的交鑰匙工程中承包人就得墊付所有涉及建設(shè)工程的款項(xiàng)。我們沒(méi)有理由再內(nèi)外有別，實(shí)行區(qū)別對(duì)待，也沒(méi)有理由再以擾亂建筑市場(chǎng)秩序和金融秩序?yàn)橛梢桓艑?duì)帶資墊資承包予以禁止，與其禁而不止，不如因勢(shì)利導(dǎo)，從更高立法層面上明文規(guī)定帶資墊資承包條款的效力。即墊 資條款一般應(yīng)確認(rèn)為有效。施工方未依約墊付工程款的構(gòu)成違約。