【正文】 要件中討論，而只能放在整個(gè)犯罪構(gòu)成 體系中討論。只有符合犯罪構(gòu)成的行為才被認(rèn)為是犯罪，而正當(dāng)防衛(wèi)不符合犯罪構(gòu)成。這正 表明了我國犯罪構(gòu)成體系的完整性，而不是相反。從對應(yīng)性來說，由于大陸法系實(shí)質(zhì)違法性 原理類似于我國的社會危害性，既然它們將正當(dāng)防衛(wèi)等行為放在（實(shí)質(zhì)）違法性里討論在體系 上是統(tǒng)一的，那么，當(dāng)從整個(gè)的犯罪構(gòu)成要件的角度來討論正當(dāng)防衛(wèi)等行為時(shí)，實(shí)際上與大 陸法系將此類行為置于違法性中討論是相類似的。因?yàn)槲覈纳鐣：π岳碚撓喈?dāng)于大陸法 系的實(shí)質(zhì)違法性原理，而犯罪構(gòu)成要件之整體體現(xiàn)的就是社會危害性理論。由是，筆者認(rèn)為 我國的犯罪構(gòu)成體系同樣是完整的。 至于大陸法系犯罪論體系有積極與消極構(gòu)成要件要素的兼?zhèn)湫?，筆者以為，當(dāng)根據(jù)我國的 犯罪構(gòu)成的即所謂的積極要件認(rèn)定犯罪時(shí)，同時(shí)也意味著自反面排除了某些行為不構(gòu)成犯罪 ，這實(shí)際上就體現(xiàn)出了犯罪認(rèn)定的消極要件。并非只有明確規(guī)定了違法與責(zé)任阻卻事由等消 極的構(gòu)成要件時(shí)，才認(rèn)為犯罪的成立兼?zhèn)浞e極與消極構(gòu)成；沒有明確規(guī)定的，因?yàn)榉缸镎J(rèn)定 的非此即彼性，同樣也可以說具備了犯罪構(gòu)成的消極要件。 最后，筆者不贊成大陸法系的犯罪論體系是開放的，我國的則是封閉的結(jié)論。持該觀點(diǎn)的 論者一方面以社會危害性破壞罪刑法定原則為由來批判我國的犯罪構(gòu)成，一方面又說我國的 犯罪構(gòu)成缺乏彈性，僅僅從刑法而不能從法秩序和倫理的整體力來考慮犯罪問題，從邏輯上 說，這一論述是自相矛盾的。具有彈性與遵守罪刑法定原則本身就是互逆的兩個(gè)概念，因?yàn)?罪刑法定講究的是原則性而非彈性。當(dāng)認(rèn)為我們的犯罪構(gòu)成缺乏彈性時(shí)，那表明它是很原則 、 很明確的，既如此它如何破壞了罪刑法定時(shí)，又何來原則性？所以，論者的論述是前后矛盾 、似是而非的。其次，前述社會危害性相當(dāng)于大陸法系實(shí)質(zhì)違法性的論述表明，如果認(rèn)為它 們的阻卻構(gòu)成是彈性的，則我國的犯罪構(gòu)成同樣并非僵化的，因?yàn)樯鐣：π愿拍畋旧淼囊?義并非一成不變的，它同樣能夠隨著社會現(xiàn)實(shí)的變化及時(shí)作出反映。所有攻擊我國犯罪構(gòu)成 的學(xué)者都認(rèn)為，我國犯罪構(gòu)成由于社會危害性理論的適用而彈性有余，因此，如果我們的犯 罪構(gòu)成有問題，也絕不是該論者所擔(dān)心的我國犯罪構(gòu)成沒有彈性過于僵化的問題。如何使社 會危害性概念的適用不發(fā)展為隨意與任性的產(chǎn)物才是應(yīng)該注意的，而大可不必?fù)?dān)心我國的犯 罪構(gòu)成的社會適應(yīng)性。而且，既然認(rèn)為我國的犯罪構(gòu)成是規(guī)范的，就不能說我國刑法有“過 于實(shí)證化傾向”，因?yàn)?，前文已述，?guī)范與實(shí)證是相對立的兩個(gè)概念，既然犯罪構(gòu)成是規(guī)范 的，通過“規(guī)范的犯罪構(gòu)成”的適用，又怎么能導(dǎo)致刑法實(shí)證化的傾向呢？ 誤區(qū)五：“社會危害性”作社會倫理的價(jià)值評價(jià)；再以“刑事違法性” 對行為從犯罪構(gòu)成及要件方面作精細(xì)考察，在此過程中應(yīng)盡力貫徹“罪刑法定原則”——行 為 不符合構(gòu)成要件即可作出否定的結(jié)論；最后再根據(jù)“應(yīng)受刑罰處罰性”的特征對行為人作應(yīng) 否以及如何進(jìn)行刑罰處罰的考慮。在對三性全面考察與權(quán)衡的過程中作出行為是否構(gòu)成犯罪 及如何處罰的結(jié)論。（注：馮亞東：《理性主義與刑法模式——犯罪概念研究》，中國政法大學(xué)出版社1999年版， 第181182頁。） （即犯罪人）、犯罪客體（即刑事被害人）和犯罪 構(gòu)成要件（即犯罪行為）三大部分。其中犯罪構(gòu)成要件又分為一般犯罪和特殊形態(tài)犯罪的構(gòu)成 要件兩類。一般要件包括必要要件和選擇要件兩類。主觀和客觀要件是必要要件；心理、時(shí) 空、行為方式與對象及行為結(jié)果是選擇要件。 特殊形態(tài)的構(gòu)成要件則是指共犯、累犯等的構(gòu) 成要件。（注：劉生榮：《犯罪構(gòu)成原理》，法律出版社1997年版，第88頁。） ，改稱行為的主觀方 面和客觀方面，以此作為犯罪構(gòu)成體系中的第一層次要件，即事實(shí)要件，也即英美法系中的 本體要件，大陸法系中的構(gòu)成要件；將形式的違法性作為第二層次的違法性評價(jià)，并將正當(dāng) 防衛(wèi)等置于其中，成為阻卻違法事由或合法辯護(hù)事由；將傳統(tǒng)發(fā)展過程體系中的犯罪主體要 件構(gòu)建為責(zé)任領(lǐng)域，以便從倫理立場判斷行為是否具有道義上的可譴責(zé)性，以此作為第三層 次的有責(zé)性評價(jià)，未成年、精神錯(cuò)亂等阻卻責(zé)任事由或合法辯護(hù)理由放在此。（注：勞東燕：《罪刑法定視野中的犯罪構(gòu)成》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第8卷），中 國政法大學(xué)出版社2001年版。） 改造我國的犯罪論體系并非始于今日。以往刑法學(xué)界對犯罪構(gòu)成的“要件說”即為典型代 表。（注：對于以往我國刑法學(xué)界提出的改變犯罪構(gòu)成四要件的各種學(xué)說，如“二要件說”、“三 要件說”、“五要件說”，等等，可參見趙秉志：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民 出版社1996年版，第173194頁。）不過，在“要件說”前后爭論的十余年間，在這種爭論對我國的犯罪構(gòu)成體系并未產(chǎn) 生實(shí)際影響的情況下，當(dāng)今刑法學(xué)似又再次掀起了構(gòu)建所謂新的犯罪論體系的潮流?！耙?說”以及相關(guān)論述已為學(xué)界非常熟悉，因此，雖然它們也是改造我國犯罪論體系的學(xué)說，但 是，為免贅言，筆者在此不打算論述曾一再被學(xué)界爭論過的“要件說”，而只想就以上與以 往“要件說”有所不同的所謂新的犯罪論體系發(fā)表一點(diǎn)看法。 仔細(xì)分析以上所謂新的犯罪論體系，筆者以為，這些所謂新的犯罪論體系基本上就是在拷 貝大陸法系的犯罪論體系的前提之下，對我國的犯罪論體系的換湯不換藥式的改造。我們看 不出上述體系的任何新的元素，看到的只是將我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行的重新排列組合 ；看不到根置于我國社會文化背景之下對我國刑法理論的客觀態(tài)度，看到的只是盲目的不負(fù) 責(zé)任的對大陸法系犯罪論體系的照般。“這種探索成功的可能性是值得懷疑的。因?yàn)?，犯?構(gòu)成是刑法學(xué)的一個(gè)有機(jī)組成部分，并受刑法學(xué)體系的制約。離開刑法學(xué)體系的重構(gòu)怎么可 能建立犯罪構(gòu)成新體系呢？更何況在一些人那里，所謂犯罪構(gòu)成體系只不過是象玩積木游戲 那樣，對舊的內(nèi)容（要件）作新的排列組合?！保ㄗⅲ宏惻d良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第549頁。） 正因?yàn)槿绱?，筆者以為，以上論者所進(jìn)行的 這 些結(jié)構(gòu)性改造的結(jié)果是可以預(yù)測的，即它們將同以往所有類似嘗試一樣，“不能從根本上推 翻我國傳統(tǒng)四要件體系的基石”。不過，“我們不應(yīng)該因此而感到遺憾。因?yàn)?，如果對一個(gè) 本來科學(xué)、正確的東西，僅僅為了形式上的創(chuàng)新而人為地把已有的東西作為新的靶子，這種 ‘創(chuàng)新’也是不足取的。科學(xué)研究應(yīng)該以科學(xué)的、實(shí)事求是的態(tài)度進(jìn)行，而不能僅僅為了標(biāo) 新立異，就放棄對真理的堅(jiān)持?！保ㄗⅲ黑w秉志：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第189190頁。）“中外犯罪要件理論無論存在何種差異，構(gòu)成犯罪的 基本要件經(jīng)過千百年的檢驗(yàn)，在不同的刑法體系中是相通的，是必不可少的，也是無法取代 的。所以，僅僅對我國犯罪構(gòu)成的要件重新進(jìn)行排列組合或若干調(diào)整，無非是一種換湯不換 藥的改革?！保ㄗⅲ航獋ィ骸斗缸飿?gòu)成比較研究》，《法學(xué)研究》1989年第5期。） 一門科學(xué)、一項(xiàng)理論，不論它有多么古老或幼稚，只要在根本上、在總體上有它的積極價(jià) 值，有存在的極大合理性與科學(xué)性，就不應(yīng)輕易對它進(jìn)行否定甚至全盤拋棄。實(shí)際上，不單 是前蘇聯(lián)或我國的犯罪構(gòu)成理論，任何一種犯罪構(gòu)成理論，如德、日犯罪論體系，都不會脫 離特定的社會歷史條件而憑空產(chǎn)生、發(fā)展。甚至任何社會科學(xué)的及其中的任何理論學(xué)說，都 是如此，都無非是歷史的產(chǎn)物。（注：肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第64—65頁。）從唯物主義社會歷史觀的角度看，這是由意識形態(tài)的本質(zhì)所決定的。而且長期的司法實(shí)踐檢驗(yàn)證明，我國與大陸法系的犯罪論體系均已在各自的園地 實(shí)施了這么多年，基本上是與各國的刑法理論和刑事實(shí)踐需要相吻合的。另外，全盤否定觀 實(shí)際上也對大陸法系國家犯罪論體系的否定。前文表明，我國與大陸法系國家犯罪理論在實(shí) 質(zhì)上是相通的，對我國犯罪論體系的全盤否定從某種意義上說也是對大陸法系國家犯罪成立 理論的否定。其實(shí)，英美等判例法國家之于我國刑法的影響至目前為止都是極為有限的，我 國刑法理論長期以來受的是大陸法系國家的影響。國內(nèi)刑法學(xué)者所從事的也主要是對大陸法 系 國家刑法對于我國的借鑒意義等方面的研究，這使得我國的刑法理論在實(shí)際性質(zhì)上非常接近 于大陸法系國家，甚或?qū)⑽覈谭▍^(qū)分于大陸法系國家刑法都顯得困難；我國刑法與蘇聯(lián) 刑法的關(guān)聯(lián)性在其產(chǎn)生之初表現(xiàn)得很明顯，而在其后則愈來愈淡，特別是在前蘇聯(lián)解體之后 ，可以說已經(jīng)看不到蘇聯(lián)刑法的影子了。因此，如果能夠客觀地看待我國刑法與大陸法系國 家刑法之間的這種關(guān)系，就不會在全盤否定我國刑法的犯罪論體系的同時(shí)表現(xiàn)出對大陸法系 犯罪論體系的無限向往。在我看來，刑法理論上現(xiàn)在流行的對我國刑法犯罪論體系的批判， 實(shí)際上與我國刑法理論剛剛構(gòu)建之初，與我國刑法典剛剛產(chǎn)生之初，我國刑法理論上對大陸 法系的所謂資產(chǎn)階級刑法的“形式主義”、“脫離法的階級性，避而不談構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)” 等類似的批判正好相反。當(dāng)時(shí)的此類批判見諸于各種刑法理論著作，是一種置“資產(chǎn)階級” 犯罪的構(gòu)成要件理論的科學(xué)性于不顧，一味地宣揚(yáng)社會主義的階級優(yōu)越性而忽視了理論本身 實(shí)質(zhì)的不正確看法。而現(xiàn)在，當(dāng)整個(gè)法學(xué)界意識到“法律工具論” 的不合理，意識到“資產(chǎn) 階級”也不盡是糟粕也有可資利用的精華時(shí)，并且當(dāng)這種演變愈來愈變成以吸收歐風(fēng)美雨為 時(shí)代潮流之時(shí)，我們又要反對另外一種傾向，即一味地贊揚(yáng)西方的法學(xué)理論，對本國施用日 久的各種法學(xué)理論全盤否定并進(jìn)一步宣揚(yáng)全盤的西化。這兩種傾向都不利于推動我國自己的 刑法理論發(fā)展，都是應(yīng)該注意防止的。劉艷紅