試論我國古代固有民法的開放性體系-資料下載頁
2025-06-28 16:54本頁面
【正文】 (Ｐ92)在長期封建社會中,中國古代的契約法律關(guān)系是相當(dāng)發(fā)達(dá)的。雖然沒有成文的系統(tǒng)的契約法,但那僅是法的表現(xiàn)形式不同的問題,如果因此就說中國古代沒有契約法,不但在理論推導(dǎo)上有明顯的漏洞,與中國古代長期大量存在契約關(guān)系的基本歷史事實(shí)也不符合。(五)“律例并用、以例輔律”的案例法———“有法則以法行,無法則以類舉,聽之盡也” 學(xué)者所稱的作為法律淵源的判例法,是指由法院在裁判過程之后所作出的那些判決例而形成的法律。英美法系以判例法為重要法源,故其各級法院便有系統(tǒng)的判例匯編向公眾公布。大陸法系國家凡是承認(rèn)判例有補(bǔ)充制定法效力者,也都有官方出版的判例集。④先例一直都在中國古代法中居于一種主導(dǎo)地位,諸多裁判案件的匯集都可以證明這一點(diǎn)。通過審判機(jī)關(guān)所累積起來的判例,形成了一個能夠與社會生活的一切局面相對應(yīng)的統(tǒng)一完整的規(guī)范體系。[39](Ｐ73)所謂“例”,即成例匯編,是在漢代“比”的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的一種法律形式,但不一定有具體事例,盛行于宋、明、清等朝。其主要內(nèi)容一般有兩部分,一是皇帝有關(guān)詔旨或經(jīng)皇帝批準(zhǔn)的事例、條例。二是案例,經(jīng)過編纂,以前事作為后事的斷案標(biāo)準(zhǔn)。例之盛行的主要原因是社會情況的發(fā)展變化使得法律難以適應(yīng),再加上有些朝代開國君主所定法律后繼者不得修改。律文的固定性與社會生活的多變性之間的矛盾為例的盛行提供了條件。明清法規(guī)以律為主,律外有例、誥、令、條例、則例、會典等。特別是經(jīng)常以奏準(zhǔn)的例來補(bǔ)充律文的不足。明清時期律例合編。清律繼承和發(fā)展了明律的有關(guān)規(guī)定,清朝法典分為“律”與“例”兩部分,律是正文,例是附例?！胺猜闪钤撦d不盡事理,若斷罪無正條者引律比附,應(yīng)加應(yīng)減,訂擬罪名,議定奏聞”?！奥刹槐M者著于例,……有例則置其律,例有新者則置其故者,律與例無正條者,得比而科焉,必疏聞以候旨?！鼻宄€創(chuàng)制了一系列比附范例作為審判時所遵循的先例。[40]例與律的地位隨時代的變化而有消長,基本過程是:先是以例輔律,逐漸例律并行,最后以例破律。荀子曾說過:“有法則以法行,無法則以類舉,聽之盡也?！蔽錁涑颊J(rèn)為,這即為荀子提出的司法審判原理。其涵義即是說:“在審判中,有現(xiàn)成的法律條文可援引的,就按法律條文定罪科刑,沒有法律條文的就援引以往的判例,沒有判例就依照統(tǒng)治階級的法律意識、法律政策來定罪量刑,創(chuàng)制判例?！盵11](Ｐ135)考證還說明,例如在清代時,習(xí)慣法和判例法都是審判機(jī)關(guān)處理案件時的重要法律淵源。由于此種“例”其實(shí)是對成案中包含的法律原則的高度抽象,而適用成案事實(shí)上又是清代法律適用的一項原則,以至于有人認(rèn)為,這種判例法體系或判例法制度,無論在形式還是在內(nèi)容上,與英國中世紀(jì)的判例法制度即普通法制度,已經(jīng)非常地接近了。[10](Ｐ125126)“定例”是中國古代成文法的重要組成部分。有學(xué)者得出結(jié)論:“中國存在著實(shí)質(zhì)意義上的判例法乃至判例法體系。在清代,已經(jīng)存在著一種判例法的形成機(jī)制,經(jīng)過這種機(jī)制抽象出來的例,體現(xiàn)了若干禁止性授權(quán)性的規(guī)范,因而成為一種可以普遍適用于其他相關(guān)案件的法律原則。因此,清代不僅存在著判例(成案),也存在著判例法(定例),而且存在著判例法體系(大清例的體系)?！盵10](Ｐ131)人們認(rèn)為:在封建社會后期,“律”僅規(guī)定大的原則,而“敕”“例”等則從各個具體方面予以補(bǔ)充并可進(jìn)行一定幅度內(nèi)的修正。那些作為大原則的“律”是相對穩(wěn)定的,很少修改,而起實(shí)際作用的那些附屬立法如“例”,則會因時因地頻繁修訂,此即所謂“律垂邦法為不易之常經(jīng),例準(zhǔn)民情在制宜以善用”。在民事法律調(diào)整中,這一特點(diǎn)無疑尤為突出。故可見,只要我們不堅持那種僵硬、狹隘和陳舊過時的實(shí)證主義的法律定義,就可以認(rèn)識到,在中國運(yùn)用法律來實(shí)施統(tǒng)治是一種極其久遠(yuǎn)的傳統(tǒng),自秦漢以后,不但每個朝代都有大量的法律典章流傳下來,而且這些條例隨時損益,體現(xiàn)著有關(guān)社會變化的大量信息。在中國古代民法這個領(lǐng)域,難道不也是如此嗎?最后,對中國固有民法的一點(diǎn)研究使我深深感到:就中國民法典的編纂而言,我們有責(zé)任先對中國古代的固有民事法律規(guī)范及其所蘊(yùn)含的法律文化進(jìn)行深入細(xì)致的研究。中國民法的現(xiàn)代化需要弘揚(yáng)民族固有的法律文化的精髓,這樣我們編纂出來的民法典才越能反映中國商品經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)需要,也才能真正與世界接軌。故拋磚引玉,以期推動這一研究的發(fā)展。參考文獻(xiàn):[1][Ｍ].北京:北京大學(xué)出版社,1987.[2][Ｍ].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.[3][Ｍ].北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2000.[4]李明德,[Ｍ].北京:中共中央黨校出版社,1993.[5]范 ?陳寵傳[Ｍ].北京:中華書局,1982.[6]張廷玉,?刑法志一[Ｍ].北京:中華書局,1974.[7]孔 ?為政[Ｍ].北京:中華書局,1962.[8]———中國傳統(tǒng)法律文化研究[Ｍ].北京:中國政法大學(xué)出版社,1997.[9]蘇 [Ｊ].法學(xué)評論,2001,(3).[10][Ｊ].中國社會科學(xué),2001,(2).[11][Ｊ].中國社會科學(xué),1997,(1).[12]:社會與國家[Ｍ].北京:中國政法大學(xué)出版社,1996.[13]房玄齡,?刑法志[Ｍ].北京:中華書局,1982.[14]長孫無忌,?斷獄篇[Ｍ].北京:中華書局,1983.[15]爾雅?譯詁[Ａ].十三經(jīng)注疏[Ｚ].北京:中華書局,1979.[16][Ｍ].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001.[17][Ｊ].政法論壇,1984,(2).[18]孔慶明,胡留元,[Ｍ].長春:吉林人民出版社,1996.[19][Ｊ].政法論壇,1985,(5).[20]張晉藩,林謙.【戶部則例】與清代民事立法[Ｊ].比較法研究,2001,(1).[21]:清代的法律、社會與文化[Ｍ].上海:上海書店出版社,2001.[22]張 ————以固有法與繼受法的整合為中心[Ｍ].北京:中國政法大學(xué)出版社,1992.[23]李祖蔭.“古代法”小引[Ａ].亨利?[Ｍ].北京:商務(wù)印書館,1959.[24]“民法法典”之內(nèi)在原因[Ａ].[Ｍ].臺北:臺灣聯(lián)經(jīng)出版公司,1982.[25][Ｍ].沈陽:遼寧科學(xué)技術(shù)出版社,1986.[26][Ｃ].北京:法律出版社,2002.[27](上)[Ｊ].政法論壇,1989,(4).[28][Ｊ].中國法學(xué),1984,(2).[29]李雙元,[Ｍ].武漢:武漢大學(xué)出版社,1998.[30]勒內(nèi)?[Ｍ].上海:上海譯文出版社,1984.[31][Ｊ].中國社會科學(xué),1985,(1).[32][Ｊ].法學(xué)研究,1980,(1).[33][Ｊ].政法論壇,1991,(5).[34][Ｍ].臺北:臺灣正大印書館,1980.[35][Ｊ].法制與社會發(fā)展,1996,(3).[36]張晉藩,:第九卷[Ｍ].北京:法律出版社,1999.[37][Ｊ].政法論壇,1992,(5).[38]名公書判清明集[Ｚ].北京:中華書局,1987.[39]———情、理、法[Ａ].明清時期的民事審判與民間契約[Ｃ].北京:法律出版社,1998.[40][Ｊ].法學(xué)研究,1979,(1).注釋： ①《清史稿》卷124,食貨5:1844年,道光皇帝詔令西南各省“除現(xiàn)在開采外,如尚有他礦愿開采者,準(zhǔn)照現(xiàn)開各廠一律辦理,”并于1848年再次下詔敦促各地方督撫“于所屬境內(nèi)確切查勘,廣為曉諭,其余各省督撫亦著留心查訪,酌量開采,不準(zhǔn)托詞觀望。至官辦、民辦、商辦,應(yīng)如何統(tǒng)轄、彈壓、稽查之處,朝廷不為遙制”。②筆者注意到,光緒三十三年(1907年)四月,當(dāng)時的民政部啟奏清廷請立民法奏折中即有“民法之稱,見于尚書孔傳”之語。見《光緒朝東華錄》,總第5682頁。④大理院書記廳編,收錄民國元年(1912年)七月至民國三年(1914年)七月民刑事判決。原載于《杭州師范學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版) 》2003年第5期 13 / 13
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