【導(dǎo)讀】下簡稱“《反壟斷法》")于2020年8月1日實(shí)施以后的重要事件。于2020年在香港聯(lián)交所成功掛牌上市。公告同時(shí)稱，如果收購成功，可口可樂公司有意讓匯源。提高其固定資產(chǎn)的利用率等做出了承諾。2020年9月18日，可口可樂向商務(wù)部提交了收購匯源果汁的反壟斷申報(bào)材料，商務(wù)部經(jīng)過可口可樂公司四次補(bǔ)充材料后，于11月20日立案，進(jìn)入初步審查，終于2020年3月20日完成了全部審查工作。商務(wù)部最后決定禁止可口可樂收購。禁止的企業(yè)并購案件。對現(xiàn)有果汁飲料企業(yè)產(chǎn)生排除、限制競爭效果，進(jìn)而損害飲料消費(fèi)者的合法權(quán)益。集中將使?jié)撛诟偁帉κ诌M(jìn)入果汁飲料市場的障礙明顯提高。案引發(fā)的對我國外資并購的反壟斷審查的法律規(guī)制的思考和爭議卻影響深遠(yuǎn)。這些狀況引發(fā)了公眾對保護(hù)我國民。民族品牌的網(wǎng)絡(luò)調(diào)查中，超過一半的網(wǎng)友都表示應(yīng)當(dāng)禁止。納一些爭議的焦點(diǎn)，以便進(jìn)一步探討對外資并購行為的反壟斷法規(guī)制問題?？赡軐?dǎo)致其對果汁飲料市場的占有率超過5096，占據(jù)絕對領(lǐng)導(dǎo)地位。

　　

【正文】 進(jìn)行了分解，對于除授予企業(yè)豁免適用歐盟反壟 斷法的權(quán)力之外的其他權(quán)力仍由歐盟委員會行使，“歐共體理事會 2020 年第 l號 條例對企業(yè)豁免采取了簡化行政管理的措施，將該權(quán)力下放給了成員國競爭主管 機(jī)關(guān)和法院～。 三、其他國家的模式 其他國家的模式整體而言與美國、歐盟沒有根本性不同，但在一些機(jī)構(gòu)的設(shè) 置和職能分工上略有不同。 (一 )德國模式 德國是典型的大陸法系國家，其法律制度與歐盟的比較接近?！暗聡姆磯艛? 執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要是聯(lián)邦卡特爾局和州卡特爾局。聯(lián)邦卡特爾局隸屬于聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長， 由 九個(gè)決議處、一個(gè)基礎(chǔ)處和一個(gè)歐洲處組成。 聯(lián)邦卡特爾局對企業(yè)并購的反壟 斷案件具有獨(dú)立的調(diào)查、審查、裁決和采取強(qiáng)制措施的權(quán)力；涉及并購的企業(yè)對 聯(lián)邦卡特爾局的裁決不服的，可以向德國法院起訴，這些制度設(shè)計(jì)與歐盟并無不 同。 但是，在德國聯(lián)邦卡特爾局獨(dú)立審查權(quán)的制度設(shè)計(jì)中有一個(gè)例外，即根據(jù)德 國《反對限制競爭法》第 4 42 條的規(guī)定，在個(gè)別情況下，并購對整體經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生 的利益可以彌補(bǔ)對競爭的限制，或者符合重大公關(guān)利益的，經(jīng)過申請，聯(lián)邦經(jīng)濟(jì) 和勞動部長要在征求反壟斷委員會的意見，并給參與并購的企業(yè)的注冊地的州最 高 國家機(jī)關(guān)發(fā)表意見的機(jī)會的基礎(chǔ)上，可以批準(zhǔn)為聯(lián)邦卡特爾局禁止的并購。所 以，雖然德國實(shí)行的是單一的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)置，但在并購禁止的例外適用中， 加入了其他機(jī)構(gòu)的意見，從而制約了德國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)力，又給予參與并 購企業(yè)更多通過審查的機(jī)會。 (二 )日本模式 日本在近代深受美國法律文化的影響，同時(shí)又由于其大陸法系的文化根基， 所以在法律框架的設(shè)計(jì)中明顯存在著兩大法系融合的特色。 日本的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是公正交易委員會和以通商產(chǎn)業(yè)省為代表的其他機(jī) 構(gòu)。其中，公正交易委員會是依據(jù)《禁止私人壟斷及確保公正交易法》設(shè) 立的， 由內(nèi)閣總理大臣管轄，在職能上要廣于美國的司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會，它可以 制定反壟斷方面的法律法規(guī)、對申報(bào)的企業(yè)并購進(jìn)行審查并作出決定，但是在獨(dú) 立性和權(quán)威性方面卻要弱于美國。而“以通產(chǎn)省為代表的其他政府官廳是日本反 壟斷法的準(zhǔn)執(zhí)法機(jī)構(gòu)，它通過反壟斷法中規(guī)定的協(xié)商條款、適用除外條款和其他 專門的適用法 (如保險(xiǎn)業(yè)法、進(jìn)出口貿(mào)易法、航空法和海上運(yùn)輸法等 )除外法， 享有對反壟斷法執(zhí)行的協(xié)商權(quán)和影響權(quán)，而非執(zhí)法機(jī)構(gòu)。 1 四、我國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)比較分析 我國在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置上不區(qū)分內(nèi)外資并購，采用了歐 盟的行政模式， 同時(shí)又體現(xiàn)了我國的特色，即多頭管理的模式。在企業(yè)并購的反壟斷審查方面相 關(guān)法規(guī)明確規(guī)定商務(wù)部是負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)企業(yè)并購的反壟斷審查工作。但由于多 頭管理模式的存在，所以在實(shí)務(wù)中會存在一些問題，例如在企業(yè)并購過程中如果 出現(xiàn)參與并購企業(yè)之間達(dá)成有關(guān)限制交易的協(xié)議，是單純的從行為性質(zhì)分類歸屬 于國家工商行政管理局負(fù)責(zé)，還是從行為的所處階段分類由商務(wù)部負(fù)責(zé)管理，這 些問題立法和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的職能分工并沒有明確。筆者認(rèn)為，此類職能交叉 問題的管轄主體應(yīng)當(dāng)視問題的獨(dú)立程度而定，如果諸如限定交易協(xié)議是屬 于企業(yè) 并購的一部分，可能對企業(yè)并購的定價(jià)等交易條件產(chǎn)生影響，則應(yīng)當(dāng)從企業(yè)并購 的整個(gè)情形進(jìn)行審查，由商務(wù)部負(fù)責(zé)；如果問題相對于并購比較獨(dú)立，則應(yīng)當(dāng)按 照各執(zhí)法機(jī)構(gòu)的職能分工分別負(fù)責(zé)審查。 除了三個(gè)具體的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)以外，國務(wù)院反壟斷委員會也是具有反壟斷 職能的行政機(jī)構(gòu)。從組成成員看，國務(wù)院反壟斷委員會的現(xiàn)任主任室國務(wù)院副總 理王岐山，副主任包括了三個(gè)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人；從主要職責(zé)看，其負(fù)有 研究擬定有關(guān)競爭政策、調(diào)查市場總體競爭狀況并發(fā)布評估報(bào)告、制定反壟斷指 南、協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作等職能；從具 體履職情況看，其目前發(fā)布過《關(guān)于 相關(guān)市場界定的指南》，所以總的來說，國務(wù)院反壟斷委員會定位于議事協(xié)調(diào)， 不具有具體的執(zhí)法職能，主要負(fù)責(zé)統(tǒng)籌三部門的反壟斷執(zhí)法工作、并負(fù)責(zé)對市場 競爭政策的擬定和導(dǎo)向。就目前情況看，其職能發(fā)揮的影響非常有限，各反壟斷 執(zhí)法部門仍處于各自行政階段，相互之間的協(xié)調(diào)性差。 我國商務(wù)部在企業(yè)并購中反壟斷審查中的權(quán)力非常大，既沒有歐盟的征詢一 些專業(yè)委員會意見的制度，也沒有德國對禁止并購另設(shè)其他機(jī)關(guān)制約的規(guī)定，其 審查結(jié)果具有很大的權(quán)威性和獨(dú)立性。 與美國的司法模式不同，我國的法院不承 擔(dān)企業(yè)并購反壟斷審查職能，而是 作為一種救濟(jì)機(jī)構(gòu)，在訴至法院獲得救濟(jì)之前，有關(guān)當(dāng)事人必須經(jīng)過行政復(fù)議。 按照我國行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定，商務(wù)部承擔(dān)行政復(fù)議的職能，但行政復(fù)議作為 參與并購企業(yè)獲得司法救濟(jì)必經(jīng)的步驟，對參與并購的企業(yè)十分不利，因?yàn)椴①? 行為的結(jié)果、并購的對價(jià)等因素隨市場波動變化很大，會給企業(yè)增加許多法律風(fēng) 險(xiǎn)。． 第二節(jié)外資并購反壟斷審查程序及相關(guān)問題比較研究 一、外資并購的反壟斷申報(bào)制度 對于企業(yè)并購的反壟斷申報(bào)制度，涉及到申報(bào)是否強(qiáng)制、申報(bào)時(shí)間、申報(bào)標(biāo) 準(zhǔn)和提交的申報(bào)材料等問題，筆者選取了美 國、歐盟、德國、日本四個(gè)典型的發(fā) 展中國家和巴西這個(gè)典型的發(fā)展中國家進(jìn)行比較研究。 表 1 幾個(gè)典型國家和地區(qū)的企業(yè)并購反壟斷申報(bào)制度 申報(bào)的時(shí)間主要是指參與并購的企業(yè)應(yīng)當(dāng)在整個(gè)并購的意向、協(xié)商、確定、 實(shí)施、實(shí)施結(jié)束的具體哪個(gè)階段向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，這主要是針對強(qiáng)制申報(bào) 而言的。在強(qiáng)制申報(bào)制度下，各國一般都會規(guī)定一段時(shí)間作為企業(yè)申報(bào)的時(shí)效， 主要有合并前的事先申報(bào)和合并后的事后申報(bào)兩種類型。 事先申報(bào) 美國、歐盟、德國、日本和我國都規(guī)定了事先申報(bào)的制度，企業(yè)并購凡達(dá)到 申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，都必須向反壟斷執(zhí) 法機(jī)構(gòu)申報(bào)，否則并購不得進(jìn)行。其中美國和德 國、日本沒有具體規(guī)定申報(bào)的時(shí)間范圍，歐盟則規(guī)定應(yīng)在達(dá)成并購協(xié)議、公開出 價(jià)或宣布并購控制后的一個(gè)星期之內(nèi)進(jìn)行申報(bào)。事先申報(bào)使得反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可 以及時(shí)有效地掌握對競爭有影響的企業(yè)并購動態(tài)，提前制止可能會阻礙、限制或 排除競爭的企業(yè)并購行為，防患於未然；而且對于一些可以通過補(bǔ)救推動企業(yè)并 購順利進(jìn)行的情況，事先申報(bào)也可以促使企業(yè)于并購初期就采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施， 減少了事后補(bǔ)救的成本。我國《反壟斷法》沒有做出明確規(guī)定，但在《外購?fù)顿Y 者并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷申報(bào)指南》中針 對外資并購的申報(bào)時(shí)間給出了指導(dǎo)，即為 對外公布并購方案之前。但對“對外公布”的內(nèi)涵并沒有說明，可口可樂收購匯 源果汁案中，匯源果汁通過報(bào)紙公告是基于上市公司信息披露的義務(wù)，但如果參 與收購的企業(yè)是非上市公司，則很可能不對外公布或待收購?fù)瓿珊笤俟迹? 我國的這個(gè)時(shí)間規(guī)定有待商榷。 事后申報(bào) 極少數(shù)國家采取了強(qiáng)制事后申報(bào)的做法，還有一部分國家，如巴西、阿根廷、 西班牙等國家則采取了事先或事后申報(bào)任選其一的做法。例如，巴西 1994 年的《反 壟斷法》第 54 條就作出了相關(guān)規(guī)定，對于任何可能限制、抑制公開競爭， 或?qū)е? 控制特定產(chǎn)品或服務(wù)的相關(guān)市場的企業(yè)并購、合并等行為，應(yīng)當(dāng)在事件發(fā)生前或 事件發(fā)生后的 15 個(gè)工作日上報(bào)經(jīng)濟(jì)法實(shí)施秘書處?！?1 這種做法給了參與并購企業(yè)很大的自主選擇權(quán)，有利于企業(yè)根據(jù)自身情況、 發(fā)展戰(zhàn)略選擇事先申報(bào)，或降低并購的時(shí)間成本，抓住有利時(shí)機(jī)進(jìn)行并購，在并 購?fù)瓿梢院笤龠M(jìn)行申報(bào)。所以新興的發(fā)展中國家一般會選擇這類申報(bào)制度，以推 動國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展。 (三 )申報(bào)標(biāo)準(zhǔn) 申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，就是指一項(xiàng)企業(yè)并購達(dá)到了什么條件后需要向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申 報(bào)。并非所有的企業(yè)并購都需要進(jìn)行反壟斷審查，只有那些可能對 市場競爭產(chǎn)生 不利影響的企業(yè)并購才需要反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)審查，而申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)就是企業(yè)并購進(jìn)入 反壟斷審查的入門門檻。各國通常采用的標(biāo)準(zhǔn)有四類，即資產(chǎn)額、銷售額 (我國 稱為營業(yè)額 )、交易規(guī)模和市場份額。鑒于四類標(biāo)準(zhǔn)各有優(yōu)劣，所以很多國家通常 都會采用兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合、并區(qū)分國內(nèi)國外兩個(gè)市場的做法來規(guī)定本國的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。 ● 美國和日本的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn) “美國《反托拉斯法》規(guī)定以下集中須申報(bào)： (1)交易規(guī)模超過 5000 萬美元 但低于 2 億美元的，一方當(dāng)事人擁有 l億美元以上資產(chǎn)或銷售額，且另一方擁有 1000 萬美元以上資產(chǎn)或銷售額 ： (2)交易規(guī)模超過 2 億美元，無論當(dāng)事人的資產(chǎn) 或銷售額” 1 可見，美國主要是在對交易規(guī)模進(jìn)行區(qū)分的基礎(chǔ)上，同時(shí)考慮資產(chǎn)和 銷售額。至于交易規(guī)模的含義，一般而言，包括了企業(yè)并購中，取得控制權(quán)的一 方所獲得的另一方企業(yè)的全部股份或資產(chǎn)。具體的計(jì)算方法以及計(jì)算何時(shí)的股份 或資產(chǎn)的價(jià)格，美國法律中也有詳細(xì)規(guī)定。 日本的做法比美國規(guī)定的簡單，其自 1999 年 1 月 1 日起通過法律修正案對合 并和商務(wù)轉(zhuǎn)移的申報(bào)放寬了要求， 2020 年頒布的《日本禁止私人壟斷及確保公平 交易法》對企業(yè)并購的申報(bào)采用了資產(chǎn)額標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定參與并購的企 業(yè)一方的資產(chǎn) 總額超過 100 億日元、另一方超過 10 億日元的，就應(yīng)當(dāng)申報(bào)；．值得關(guān)注的是，該 法對外資并購的情形，即參與企業(yè)并購的一方是外國公司時(shí)另行制定了銷售額標(biāo) 準(zhǔn)，即參與并購的外國企業(yè)的日本國內(nèi)銷售額超過 100 億日元、另一方總資產(chǎn)超 過 10 億日元的，應(yīng)當(dāng)申報(bào)。日本對國內(nèi)企業(yè)和國外企業(yè)的兩種標(biāo)準(zhǔn)，具有保護(hù)國 內(nèi)經(jīng)濟(jì)、方便對國外公司的審查的傾向。 歐盟和德國的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn) 根據(jù)《歐盟合并條例》的規(guī)定，歐盟對企業(yè)并購的申報(bào)采取的是銷售額 (turnover)的標(biāo)準(zhǔn)，即如果所有參與并購企業(yè)的全球銷售總額超過 50 億歐元， 且在至少兩個(gè)參與并購企業(yè)在整個(gè)歐盟范圍內(nèi)的年銷售額分別超過 25 億歐元；或 者所有參與并購企業(yè)的全球銷售總額超過 25 億歐元，所有參與并購企業(yè)在歐盟內(nèi) 至少三個(gè)成員國內(nèi)的銷售總額分別超過 1 億歐元，而且在這三個(gè)成員國的每一個(gè) 成員國內(nèi)，至少有兩個(gè)參與并購企業(yè)的銷售總額分別達(dá)到 2500 萬歐元，同時(shí)滿足 至少兩個(gè)參與并購的企業(yè)在整個(gè)歐盟范圍內(nèi)的年銷售額分別超過 25 億歐元。同時(shí)， 該條例把著兩種情況中共同的一點(diǎn)“至少兩個(gè)參與并購的企業(yè)在整個(gè)歐盟范圍內(nèi) 的年銷售額分別超過 25 億歐元’’規(guī)定了一個(gè)例外情況，即除非 每個(gè)參與并購企業(yè) 在整個(gè)歐盟范圍內(nèi)的年銷售額的 2／ 3 以上來自同一個(gè)成員國。 從歐盟的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)可以看出，歐盟對申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的門檻明顯要高于美國，而且 體現(xiàn)了明顯的歐盟特色，即成員國眾多的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體的特征，把對若干單個(gè)成員 國的市場可能造成的影響也列入審查的范疇。其例外的規(guī)定體現(xiàn)了歐盟的整體考 慮，對于企業(yè)并購僅涉及或絕大部分單獨(dú)成員國的，則不過分干預(yù)，由各個(gè)成員 國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)按照各自國內(nèi)法自行處理。 對于銷售額的計(jì)算，《歐盟合并條例》第 5 條進(jìn)行了專條規(guī)定，同時(shí)，歐盟還 于發(fā)布了《根據(jù)關(guān)于控制企業(yè)集中地共同體 第 4064／ 89 號理事會條例制定關(guān)于營 業(yè)額計(jì)算方法的委員會通知》，對銷售額 (也稱營業(yè)額 )的計(jì)算做了非常細(xì)致的規(guī) 定，既遵循了國際會計(jì)的基本準(zhǔn)則，又符合企業(yè)并購的實(shí)際情況： (1)界定了銷 售額的范圍，條例將銷售額定位相關(guān)企業(yè)在上一會計(jì)年度內(nèi)，通過銷售商品或提 供服務(wù)等獲得日常經(jīng)營性收入，扣除銷售折扣、增值稅及其他相關(guān)稅款后的凈值； (2)對于僅取得一個(gè)或多個(gè)企業(yè)部分的并購行為而言，銷售收入僅包括與并購部 分的資產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的銷售額；為了防止有些企業(yè)化零為整、規(guī)避申報(bào)的行為，條例 同時(shí)規(guī)定了如果相同的企業(yè)之間在兩 年內(nèi)發(fā)生多次取得部分資產(chǎn)的并購行為，視 為一次并購行為，行為發(fā)生時(shí)間為最后一次交易的發(fā)生時(shí)間，銷售收入應(yīng)當(dāng)累計(jì) 相關(guān)企業(yè)在兩年內(nèi)的交易資產(chǎn)關(guān)聯(lián)的銷售額； (3)由于信用機(jī)構(gòu)和其他金融機(jī)構(gòu)、 保險(xiǎn)企業(yè)的特殊性，所以對該類企業(yè)的銷售額進(jìn)行了特殊規(guī)定； (4)規(guī)定計(jì)算總 銷售額的并購各方主體范圍，當(dāng)參與并購的企業(yè)屬于某個(gè)集團(tuán)，則該集團(tuán)的銷售 額都應(yīng)考慮進(jìn)參與并購的企業(yè)的銷售額，即包括該企業(yè)的子公司、母公司及母公司的其他子公司、其他組成集團(tuán)的兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)聯(lián)合控制的合營企業(yè)的 銷售額，這一規(guī)定與《歐盟合并條例》中 對企業(yè)并購中控制的概念有所出入，在 理解的時(shí)候應(yīng)當(dāng)結(jié)合條例前面對控制概念的規(guī)定對此作擴(kuò)大的解釋； (5)為了防 止重復(fù)計(jì)算，在計(jì)算兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)聯(lián)合控制的合營企業(yè)的銷售額時(shí)，控 制企業(yè)之間、合營企業(yè)和控制企業(yè)之間的銷售額不計(jì)入申報(bào)的銷售額，合營企業(yè) 與其他企業(yè)之間的銷售額在控制企業(yè)之間平均分配。 德國的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)與歐盟差不多，也是以銷售額作為門檻的?！兜聡聪拗聘偁? 法》規(guī)定，所有相關(guān)企業(yè)在全球的總銷售額超過 5 億歐元，且至少一個(gè)參與并購 的企業(yè)在德國國內(nèi)的銷售額超過 2500 萬歐元就應(yīng)當(dāng)申報(bào)。 巴西的申 報(bào)標(biāo)準(zhǔn) 巴西的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對企業(yè)并購的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)不同于上述的歐美國家，而主 要是以市場份額和銷售額作為了標(biāo)準(zhǔn)。如果并購后的企業(yè)的“占有相關(guān)市場的至 少 20％的份額，或使成員公司中任何一個(gè)的營業(yè)總額達(dá)到 4 億雷亞爾 (記錄于公司 最近的財(cái)務(wù)報(bào)表中 )”， 1 該項(xiàng)并購就應(yīng)當(dāng)申報(bào)。 巴西采用市場份額界定作為申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，就首先需要界定相關(guān)市場，而相關(guān)市 場的界定誠如前面所討論的是一項(xiàng)相當(dāng)復(fù)雜的工作，有很多的不確定因素和主觀 性，需要反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在申報(bào)階段即對企業(yè)并購所涉及的相關(guān)市場進(jìn)行界定， 這顯然不利于企業(yè)實(shí)施并購的合理 推進(jìn)，也大大浪費(fèi)了執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法成