【正文】 對于公司 債、票據(jù)貼現(xiàn)等均為一般規(guī)定。第二，分則中的民事合同，為民事單行法上民事合同的一般規(guī)定。如買賣合同相對于拍賣法、招標(biāo)投標(biāo)法上的拍賣、招標(biāo)投標(biāo)等特種買賣為一般規(guī)定。第三，分則中的商事合同，為單行法上商事合同的一般規(guī)定。如運輸合同相對于民用航空法、鐵路法上的航空運輸、鐵路運輸合同為一般規(guī)定。 由于這類合同與分則中的合同是特殊與一般的關(guān)系，因此，在法律適用方面，除依《合同法》第 123條得適用其他法律關(guān)于該合同的特別規(guī)定外， 以及除其性質(zhì)不許外，還可適用分則上與之有聯(lián)系的合同的有關(guān)規(guī)定。如在買賣過程中可能會發(fā)生標(biāo)的物 毀損滅失的風(fēng)險，《合同法》第 142條確立了買賣合同中風(fēng)險負(fù)擔(dān)的一般規(guī)則，在拍賣過程中也有可能發(fā)生風(fēng)險，但是拍賣法對拍賣中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)未作規(guī)定，那么，拍賣作為買賣的一種特殊形態(tài)是否可以適用該條所確立的交付主義？對此應(yīng)作出否定的回答。這是因為，在拍賣中，拍賣標(biāo)的物往往會發(fā)生兩次交付，一次是由委托人移轉(zhuǎn)給拍賣人，一次是由拍賣人移轉(zhuǎn)給買受人，如果采用交付主義，不僅會使風(fēng)險負(fù)擔(dān)變動不居過于復(fù)雜，而且會使并不享受標(biāo)的物實際權(quán)益的拍賣人在占有拍賣物期間承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任，有悖于公平觀念。因此，對于拍賣過程中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)應(yīng)采所有人主 義，即拍賣標(biāo)的物的風(fēng)險應(yīng)隨其所有權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。當(dāng)拍賣標(biāo)的物在所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人之前所發(fā)生的意外風(fēng)險責(zé)任應(yīng)由委托人承擔(dān)；移轉(zhuǎn)給買受人后，則應(yīng)由買受人承擔(dān)。 因此，由于拍賣的特殊性，關(guān)于其風(fēng)險負(fù)擔(dān)并不能適用買賣合同的一般規(guī)則，然而在分期付款買賣中，出賣人先交付作為標(biāo)的物的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，待買受人支付全部價款后，標(biāo)的物所有權(quán)方移轉(zhuǎn)。標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險應(yīng)自交付時起移轉(zhuǎn)，而非自所有權(quán)移轉(zhuǎn)時起由買受人承擔(dān)。 即便當(dāng)事人無風(fēng)險自交付時起移轉(zhuǎn)的約定，也非作如此解釋不可，原因在于，自標(biāo)的物交付后，買受人便以為自己所有的意思 ，占有、使用、收益標(biāo)的物，且為實質(zhì)上所有人，并且，標(biāo)的物之實質(zhì)上的支配權(quán)亦因物之交付而由出賣人處移轉(zhuǎn)到買受人處。 因此，分期付款買賣中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)應(yīng)適用合同法關(guān)于買賣合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)的一般規(guī)則。 六、分則中若干具有共性的制度 由于分則的功能在于規(guī)律典型合同之個性，因此分則中絕少存在可適用于所有或大部分典型合同的堪稱一般規(guī)則的制度。但是，這并不意味著不存在在對各個典型合同進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上歸納出若干具有普遍性制度的可能性。如幾乎所有的雙務(wù)合同中均發(fā)生風(fēng)險負(fù)擔(dān)的問題； 買賣、租賃、承攬、贈與等生活中最普遍的合同類型 均有可能發(fā)生物之瑕疵，各債權(quán)人之瑕疵擔(dān)保請求權(quán)在要件、救濟方法及行使期間等方面有何相似與差異？再如，由于分則上的各典型合同均為生活中廣泛應(yīng)用的重要交易行為，這些行為既可能由債務(wù)人親自實施，也可由他人代為實施，當(dāng)債務(wù)人將這些行為交由第三人實施時，就發(fā)生了轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)運、轉(zhuǎn)保管、轉(zhuǎn)委托 等行為，甚至債權(quán)人的轉(zhuǎn)賣、轉(zhuǎn)贈、轉(zhuǎn)租等行為，是否可以歸納出這些制度的共同特征，甚至探尋出它們共同的上位概念及一般規(guī)則？對這些具有共性的制度進(jìn)行研究，可起到提綱契領(lǐng)的作用，有利于從宏觀上把握各典型合同的某些重要特征并深化對典型合同的認(rèn) 識。尤其重要的是，如果能夠提煉出適合于多數(shù)典型合同的普遍規(guī)則并將其嵌入總則，這對于打破涇渭分明的總則與分則之間的界限，從而促進(jìn)總則的發(fā)展居功甚偉。如前文已有述，隨著分則對各種具體的強制締約義務(wù)規(guī)定的增多，從中抽象出關(guān)于強制性合同的一般規(guī)定，并將其置于合同訂立程序中是完全可行的，強制締約義務(wù)就由一項合同法分則上的制度上升為合同法總則的制度。這可以看作是研究分則進(jìn)而促進(jìn)總則進(jìn)步的著例。限于篇幅，本文不能對分則中具有共性的制度一一列舉并深加闡述，此處僅對風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度作出分析。 傳統(tǒng)理論認(rèn)為，所謂風(fēng)險，是指雙務(wù)合同 的標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人事由而毀損滅失的不利狀態(tài)。而所謂風(fēng)險負(fù)擔(dān)，即發(fā)生上述風(fēng)險后，該損失由誰承擔(dān)。風(fēng)險制度的功能不在于制裁不法行為而是合理分配不幸之損害。對于風(fēng)險負(fù)擔(dān)的規(guī)則，各國有不同立法例，如債權(quán)人主義、債務(wù)人主義、交付主義，物權(quán)人主義等，但有一點是共同的，即一旦一方當(dāng)事人有過錯，即由其承擔(dān)風(fēng)險。必須注意，此處所言的過錯并不是造成標(biāo)的物毀損滅失的過錯，也不是釀成風(fēng)險的過錯，而是與風(fēng)險有間接聯(lián)系的另外原因的過錯。我們認(rèn)為，風(fēng)險負(fù)擔(dān)與違約責(zé)任歸責(zé)原則有密切聯(lián)系。在違約責(zé)任的歸責(zé)原則實現(xiàn)了由過錯責(zé)任向嚴(yán) 格責(zé)任轉(zhuǎn)化的情況下，風(fēng)險負(fù)擔(dān)的范圍也應(yīng)相應(yīng)的縮小。由于風(fēng)險負(fù)擔(dān)是在雙方當(dāng)事人均不負(fù)擔(dān)違約責(zé)任時對不幸的損害進(jìn)行合理分配的制度。在采納嚴(yán)格責(zé)任的條件下，當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的范圍擴大，從而其承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任的范圍也應(yīng)相應(yīng)的縮小。為了說明這一觀點，試舉一例。假設(shè)貨運合同中承運人承擔(dān)損害賠償責(zé)任實行過錯責(zé)任原則，今有某承運人甲運輸一批瓷器，在行進(jìn)中，忽有一幼兒竄入車道，因此緊急剎車，運載的瓷器因劇烈振動而破損大半。在本案中甲很容易證明自己無過錯從而不承擔(dān)違約責(zé)任。但是，實際上，貨運合同實行無過錯責(zé)任原則，上述情形并不屬 于法定免責(zé)事由，因此承運人甲應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，可見，在實行過錯原則時本屬風(fēng)險負(fù)擔(dān)的，采納無過錯原則后卻要承擔(dān)違約責(zé)任，違約責(zé)任的范圍得以擴大，風(fēng)險負(fù)擔(dān)的范圍從而縮小。因此，在合同法建立了嚴(yán)格責(zé)任原則的情況下，風(fēng)險負(fù)擔(dān)的概念應(yīng)作出相應(yīng)的調(diào)整，即雙務(wù)合同中的風(fēng)險應(yīng)被限定為：標(biāo)的物因法定免責(zé)事由損毀滅失的不利狀態(tài)。 由于無法建立一個可適用于所有合同的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則，因此，籠統(tǒng)地將風(fēng)險負(fù)擔(dān)的規(guī)則表述為某一單一的立法定義是不準(zhǔn)確的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的合同來確定各自風(fēng)險負(fù)擔(dān)的規(guī)則。這也正是風(fēng)險負(fù)擔(dān)只能在各典型合同中被作出規(guī)定的 緣由。 就買賣合同而言，《合同法》第 142條規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外。因此，在我國，買賣合同的風(fēng)險負(fù)擔(dān)實行交付主義。交付僅指移轉(zhuǎn)占有，并不當(dāng)然含有辦理登記手續(xù)等因素。 因此不僅動產(chǎn)買賣，而且不動產(chǎn)買賣均適用該規(guī)則。在實踐中，權(quán)利登記與物之交付多非同時發(fā)生，當(dāng)雙方當(dāng)事人進(jìn)行不動產(chǎn)買賣時，若賣主先移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)占有，后辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記手續(xù)，或者先辦理登記后交付的，風(fēng)險均自移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)占有時起移轉(zhuǎn)于買方，而不是自辦理完所有權(quán)登記時移轉(zhuǎn)。 對 于買賣合同以外的其他雙務(wù)合同，如租賃、承攬、運輸?shù)?，其風(fēng)險負(fù)擔(dān)應(yīng)包括兩種情況，一為標(biāo)的物自身毀損滅失的風(fēng)險，一為租金、報酬、運費等價金的風(fēng)險。但是，法律往往只注重于規(guī)定后者，究其原因，可能是立法者認(rèn)為前者采與買賣合同相同的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則因此不必專門進(jìn)行規(guī)定，這一觀點在買賣合同實行所有人主義的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則時完全正確，但是，在我國立法明確規(guī)定買賣合同采交付主義的風(fēng)險規(guī)則時，仍然堅持此種看法則是錯誤的。因為租賃、承攬、運輸?shù)群贤械淖赓U物、定作物、運送物的風(fēng)險只能貫徹 “ 天災(zāi)歸物權(quán)人負(fù)擔(dān) ” 的思想采所有人主義，而不能采 交付主義。如在租賃合同中，在出租人將租賃物交付給承租人后，不可能使承租人負(fù)擔(dān)風(fēng)險；在運輸合同中，在托運人將運送物交付給承運人后，不可能使用承運人負(fù)擔(dān)風(fēng)險。而對于租金、報酬、運費等價金的風(fēng)險負(fù)擔(dān)則應(yīng)根據(jù)各典型合同中確立的具體規(guī)則來判斷。關(guān)于租賃合同的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，合同法第 231條規(guī)定，因不可歸責(zé)于承租人的事由，致租賃物部分或全部毀損滅失的，承租人可以要求減少租金或不支付租金；因租賃物全部或部分毀損滅失，致使合同目的不能實現(xiàn)的，承租人可以解除合同。依此規(guī)定，應(yīng)由出租人承擔(dān)租金風(fēng)險，而租賃物的風(fēng)險也應(yīng)由出租人負(fù)擔(dān)，前 已有述自不待言。關(guān)于承攬合同的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，較為復(fù)雜，合同法并未作出規(guī)定，我們認(rèn)為，同樣也應(yīng)當(dāng)區(qū)分材料與勞務(wù)即報酬的風(fēng)險而決定各自的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則。對于材料的風(fēng)險，只能實行所有人主義，即由定作人提供材料的，應(yīng)由定作人承擔(dān)風(fēng)險；由承攬人提供材料的，應(yīng)由承攬人承擔(dān)風(fēng)險。對于定作人提供的材料的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，在合同法制訂過程中多有爭議。合同法試擬稿第 298條第二款規(guī)定，定作人提供的材料，因不可抗力而毀損滅失的，承攬人不負(fù)責(zé)任，顯然采所有人主義，較為合理； 1997年 5月完成的 “ 合同法征求意見稿 ” 第 141條規(guī)定應(yīng)由承攬人承擔(dān)，即 采交付主義，對承攬人過于苛刻；向全民公布的合同法草案第 222條規(guī)定由承攬人承擔(dān)，但不可抗力除外，已開始向試擬稿靠攏，但仍不合理。雖然最終合同法對材料的風(fēng)險負(fù)擔(dān)未作規(guī)定，但在理論上應(yīng)認(rèn)為對于材料的風(fēng)險采所有人主義。至于報酬的風(fēng)險，則應(yīng)視工作成果是否需要交付而決定其規(guī)則。工作成果須交付的，采交付主義，以交付時間作為報酬風(fēng)險移轉(zhuǎn)的時間；工作成果無需交付的，則以工作完成時間作為報酬風(fēng)險移轉(zhuǎn)的時間。關(guān)于保管合同的風(fēng)險負(fù)擔(dān)， 1998年 9月公布的 “ 合同法草案 ” 曾規(guī)定，保管物在保管期間損毀滅失的風(fēng)險，由保管人承擔(dān)。即采交付 主義由保管人承擔(dān)保管物滅失的風(fēng)險。在合同法正式文本中，該條被刪除，說明立法思想已發(fā)生了變化，應(yīng)采所有人主義由寄托人承擔(dān)保管物的風(fēng)險。而對于保管費的風(fēng)險，合同法也未作規(guī)定，應(yīng)作出由保管人承擔(dān)的解釋。關(guān)于運輸合同的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，《合同法》第 314條規(guī)定，貨物在運輸過程中因不可抗力滅失，未收取運費的，承運人不得要求支付運費；已收取運費的，托運人可以要求返還。本條僅是對于運費風(fēng)險負(fù)擔(dān)的規(guī)定，并未規(guī)定貨物損失的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題。關(guān)于貨物損失的風(fēng)險，應(yīng)由作為托運人的賣方或由作為收貨人的買方承擔(dān)，至于具體由賣方承擔(dān)還是由買方承擔(dān) ，應(yīng)適用買賣合同關(guān)于風(fēng)險負(fù)擔(dān)的規(guī)定，承運人根本不承擔(dān)貨物毀損滅失的風(fēng)險。對于運費的風(fēng)險，在合同法制定過程中曾有較大變化，合同法征求意見稿規(guī)定，未收取運費的，承租人不得請求滅失部分貨物的運費；已收取運費的，托運人不得請求返還。這實際上是讓托運人承擔(dān)貨物運費的雙份風(fēng)險，承運人未負(fù)擔(dān)任何風(fēng)險，有悖公平。向全民公布的合同法草案對此問題避而不談。 而根據(jù)《合同法》第 314條的規(guī)定，未收取運費的，承運人不得收?。灰咽杖∵\費的，承運人應(yīng)當(dāng)返還，即由承運人負(fù)擔(dān)運費風(fēng)險，較為妥當(dāng)。