【文章內(nèi)容簡介】 本身的惡劣程度相比，嚴厲與否不言自明。導(dǎo)致這一情況的根本原因何在?一來可能與我國這種只有在犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分才定罪量刑的刑事制度有關(guān)，許多案件難以尋找到確鑿的證據(jù)。二來可能與財務(wù)報告粉飾問題較為嚴重，以至法不責(zé)眾有關(guān)。然而，“規(guī)定了刑事處罰，執(zhí)行時不得不稀稀拉拉，這就象狗光叫不咬人，久而久之，人們就不把它當(dāng)作回事了?！? 第二，對某些人來說，刑事責(zé)任并不會讓其“望而卻步”。對他們來說，“如果通過內(nèi)幕交易等非法行動能夠狠狠‘發(fā)它一筆’，坐兩三年牢快活后半生，也是值得考慮的買賣。” 第三，對法人犯罪，刑事責(zé)任無用武之地?？v然法人犯罪，可以追究法人代表和有關(guān)人員的刑事責(zé)任，但這可能無法對法人犯罪形成威懾力。追究某些個人的刑事責(zé)任，則有可能出現(xiàn)“替死鬼”的現(xiàn)象。 以上的分析表明，針對當(dāng)前狀況和刑事責(zé)任本身的特點，一方面需要加強刑事處罰的力度；另一方面，在追究有關(guān)法律責(zé)任主體法律責(zé)任時，也需要考慮刑事處罰效力的局限性。 (四)民事責(zé)任 現(xiàn)有法規(guī)就上市公司財務(wù)報告粉飾相關(guān)法律責(zé)任所體現(xiàn)出的重視行政及刑事的法律處罰，輕視民事法律調(diào)節(jié)的傾向，與市場經(jīng)濟是不相適應(yīng)的。因為市場經(jīng)濟是建立在各經(jīng)濟主體之間具有自主性和平等性并且承認其各自物質(zhì)利益基礎(chǔ)之上的，而各經(jīng)濟主體之間的矛盾絕大部分又都屬于民事責(zé)任的范疇。這就要求我們必須以民事法律來規(guī)范、引導(dǎo)、制約、保障各主體的經(jīng)濟利益。從另外一個角度看，民事賠償具有調(diào)動有關(guān)利害關(guān)系人起訴的積極性，提高對財務(wù)報告粉飾者的威懾力等方面的優(yōu)勢。大量的案件告訴我們，多數(shù)刑事案件的受害者沒有報案的積極性，但對于民事案件，如果受害者知道懲罰侵害者可望得到賠償，他們就有了舉報違法行為、協(xié)助政府部門調(diào)查以及起訴的積極性?！斑@不但是較低成本的執(zhí)法行動，而且通過提高違規(guī)者被發(fā)現(xiàn)和處罰的可能性，大大提高制裁的威懾效果。”同鑒于此，應(yīng)盡快建立健全民事賠償制度，充分發(fā)揮民事賠償制度的作用。 就目前的情況而言，要充分發(fā)揮民事賠償制度的作用，必須解決好以下幾個問題： 第一，要建立“信賴假定制度”。在一投資者起訴紅光實業(yè)案中，法院以原告無法證明其損失與被告虛假陳述的因果關(guān)系為由裁定駁回原告的起訴。顯然，在民事訴訟中，我們不希望這種情況經(jīng)常出現(xiàn)。但要證明損失與虛假陳述之間的因果關(guān)系，是非常困難的。因此，建議引入國外的“信賴假定制度”，即假定原告在進行投資決策時，已經(jīng)信賴了被告提供的虛假陳述。 第二，要完善代表人訴訟制度。由于個別投資者的利益有限，他們往往不愿意去起訴大公司、大機構(gòu)。原因是告倒大公司、大機構(gòu)費時費力，告倒它們的難度大。這一問題不解決，勢必難以充分發(fā)揮民事賠償制度的作用。而解決這一問題，需要完善代表人訴訟制度，以發(fā)揮集團訴訟的作用。 第三，要對民事賠償金額的確定方式做出詳細的規(guī)定，這既是起訴人在起訴時需要了解的，也是實施民事賠償制度的關(guān)健。但迄今為止，如何承擔(dān)民事賠償責(zé)任，應(yīng)賠償哪些經(jīng)濟損失，在法律上還是一個非常模糊的問題。 (五)法律責(zé)任的分擔(dān) 上市公司財務(wù)報告粉飾中可能涉及的法律主體很多，在這種情況下，如何進行法律責(zé)任的分擔(dān)便顯得十分重要。就刑事責(zé)任而言，《刑法》第25條到29條已經(jīng)做出了明確的規(guī)定。然而。就民事責(zé)任來說，如何確定有關(guān)法律主體的民事賠償責(zé)任則是十分棘手的問題。本文結(jié)合紅光實業(yè)案來剖析這一問題。該案中被告除了紅光實業(yè)原董事外，還包括為紅光實業(yè)上市提供服務(wù)的主承銷商、財務(wù)顧問、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)、上市推薦人的法人代表和負責(zé)人。假定原告勝訴，那么，有關(guān)各方如何承擔(dān)賠償責(zé)任呢? 首先，我們來分析有關(guān)各方的歸責(zé)原則。就發(fā)行人紅光實業(yè)來說，我國《證券法》規(guī)定了發(fā)行人的無過失責(zé)任。只要存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人就要承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，紅光實業(yè)承擔(dān)民事賠償責(zé)任在所難免。但原告并沒有起訴紅光實業(yè)。 對發(fā)行人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理，根據(jù)《證券法》的規(guī)定，僅是“負有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理”負有連帶賠償責(zé)任，這里實行的是推定過錯責(zé)任。同樣，根據(jù)《證券法》的規(guī)定，主承銷商與發(fā)行人一樣承擔(dān)無過錯責(zé)任，主承銷商負有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理負有推定過錯責(zé)任。對于其他法律責(zé)任主體而言，《證券法》規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)，就其所負責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的，造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！睂Υ艘?guī)定，我們只能理解為這些機構(gòu)承擔(dān)的也是推定過錯責(zé)任。 對于法律責(zé)任的分擔(dān)問題，若任何一項法規(guī)均末予以規(guī)定，其結(jié)果往往是引用“深口袋理論”(Deep Pockets Theory)，即采取誰最有能力承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任就由誰來承擔(dān)的原則。這種分擔(dān)方式使得法律責(zé)任轉(zhuǎn)移到有經(jīng)濟能力承擔(dān)的一方，由此將導(dǎo)致過失與法律責(zé)任的不相匹配，同時又慫恿了那些沒有經(jīng)濟能力者去粉飾財務(wù)報告。在這一間題上，建議借鑒美國《私有證券訴訟改革法令》中的做法，即根據(jù)被告錯誤程度承擔(dān)相應(yīng)比例的賠償責(zé)任。 三、上市公司財務(wù)報告粉法律責(zé)任的確定性與嚴厲程度 面對愈演愈烈的財務(wù)報告粉飾問題，我們必須做好一件事:強化有關(guān)的法律制裁。從犯罪經(jīng)濟學(xué)的角度出發(fā)，決定制裁的威懾效果取決于兩個變量——法律責(zé)任的確定性程度和法律責(zé)任的嚴厲程度。法律責(zé)任愈嚴厲，承擔(dān)法律責(zé)任的可能性愈大，威懾效果就愈強，反之就愈差。因而，制裁的威懾效果取決于這兩個變量的最佳組合。要提高威懾效果，就必須提高法律責(zé)任的確定性程度或嚴厲程度，或者同時提高這二者。應(yīng)該說，在我國目前情況下，上市公司財務(wù)報告粉飾問題的嚴重性與財務(wù)報告粉飾法律責(zé)任的威懾效果低下有著極大的關(guān)系。因此，要解決這一間題，就必須設(shè)法提高財務(wù)報告粉飾法律責(zé)任的威懾效果，而其具體措施只能是在提高法律責(zé)任的確定性程度與嚴厲程度兩個方面想辦法。 就提高法律責(zé)任的嚴厲程度來講，加強行政處罰和充分利用民事賠償制度是理所應(yīng)當(dāng)之舉。誠如前述，某些行政處罰本身的威懾效果十分有限，但我們可以從其他方面予以彌補，例如提高罰款的金額等。對于民事賠償，這一方面更是大有空間的。 在現(xiàn)階段，僅僅通過提高法律責(zé)任的嚴厲程度難以有效地治理財務(wù)報告粉飾問題，我們還應(yīng)在提高法律責(zé)任的確定性程度上采取一些有力的措施。對于提高法律責(zé)任的確定程度，需要采用這樣兩項舉措:一是在相關(guān)法律上充分明確有關(guān)法律主體法律責(zé)任的認定問題；二是改革現(xiàn)行的司法制度，讓應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任者確實受到應(yīng)有的處罰?？刂乒蓶|增強他所掌握的投票權(quán) 規(guī)避公司法的限制_以企業(yè)申報上市為契機推動財務(wù)管理上臺階唯一生產(chǎn)制動系統(tǒng)的國家汽車行業(yè)重點規(guī)劃發(fā)展企業(yè)，1979年以貸款9萬元起家，，年利潤3600萬元。近年來共獲國家、省、市級科技成果獎70多次，80多只榮獲國家級新及省優(yōu)、部優(yōu)、杭州市名牌稱號。企業(yè)經(jīng)濟實力迅速增強，科技含量高，有廣泛的發(fā)展前景，已具備申報上市的基本條件，因而于2000年5月份組建浙江亞太機電股份有限公司，啟動上市步驟。第一階段為規(guī)劃實施步驟、論證方案；第二階段為增資擴股、優(yōu)化結(jié)構(gòu)，審計驗資，辦理營業(yè)執(zhí)照；第三階段為整體改制、草擬章程、申請上市。經(jīng)浙江省企業(yè)上市工作領(lǐng)導(dǎo)小組及蕭山市體改委批復(fù)，同意我公司整體變更為浙江亞太機電股份有限公司，并按證券法、公司法規(guī)定聘請中信證券公司進行上市輔導(dǎo)?！　∥∏皫啄暧械墓旧鲜凶霭b，會計做假帳，上市后頭年盈、次年虧、三年停，嚴重損害中小投資者利益，最后也損害了公司本身利益的教訓(xùn)，公司領(lǐng)導(dǎo)明確上市準備工作的指導(dǎo)思想，即以公司申報上市為契機，完善企業(yè)的法人治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范以管理為中心的各項管理工作，提高經(jīng)營管理水平，使企業(yè)具備在市場經(jīng)濟條件下的生存發(fā)展能力，迎接加入WTO的新挑戰(zhàn)。　　一、慎重規(guī)劃拓展方向。精細管理投資　　企業(yè)上市后必須使投資者有合理的投資回報，這些回報源于企業(yè)新增的投資及生產(chǎn)能力。因此，董事會首先研究企業(yè)的持續(xù)拓展問題，經(jīng)過對市場信息的廣泛收集，組織專家多次論證，部門反復(fù)測算，董事會表決通過，將企業(yè)發(fā)展目標定位于壯大科技、拓展市場、提高質(zhì)量三個方面，走高起點、大批量、專業(yè)化的路子，積極參與國際競爭，通過加大技改力度，提高檔次，拓寬投資渠道等措施，力爭國內(nèi)市場在占有率28％的基礎(chǔ)上更上一層樓，國際市場在確保北美、澳大利亞的基礎(chǔ)上快速向西歐擴展。其次。重點確定實施上述擴展的技改投資，包括轎車制動系統(tǒng)的集成化開發(fā)與系統(tǒng)配套工程，與高校合作的ABS高技術(shù)開發(fā)工程，以及建立現(xiàn)代化檢測中心等。再次，為了防范風(fēng)險，確保上述投資的預(yù)定效益，制定了“公司對外投資管理條例”，從確認、評估論證、監(jiān)管、效益考核等方面作出詳細規(guī)定，分別對每項投資的每個步驟進行規(guī)范控制。　　二、完善企業(yè)制度，規(guī)范行為　　企業(yè)上市必須的條件之一，是公司在最近三年內(nèi)無重大違法行為，會計報告無虛假記載；上市之后，必須建立嚴格的內(nèi)部控制制度，切實履行對投資者和監(jiān)管機構(gòu)的信息披露義務(wù)，通過招股說明書，上市公告書、定期報告（年、半年、季度）及臨時報告詳盡地披露可能對股票交易產(chǎn)生影響的重要信息，并接受監(jiān)管部門及監(jiān)事會的嚴格監(jiān)督。這與亞太集團原先封閉運行的管理機制有極大的不同。為了適應(yīng)這一改變，我們首先從1999年起經(jīng)批準試行股份制企業(yè)會計制度，全面實施謹慎原則，計提“四項”準備金，把利潤基礎(chǔ)搞穩(wěn)搞實，并規(guī)定公司各部門向外提供有關(guān)資料均須經(jīng)部審核以統(tǒng)一口徑。其次，全面完善與修訂各項管理制度，如重點規(guī)范行為的“股份制企業(yè)會計核算制度”，“管理規(guī)則”，“固定資產(chǎn)管理制度”，“資金管理制度”，“借款和各項費用開支標準及審批程序”，“委托外加工管理準則”，“盤點制度”，“物資、驗收、入庫、領(lǐng)用管理辦法”等；規(guī)范質(zhì)量控制、監(jiān)督與責(zé)任追究的“質(zhì)量管理辦法”；規(guī)范技術(shù)開發(fā)速度，更新?lián)Q代及提高技術(shù)含量的“技術(shù)開發(fā)管理制度”；規(guī)范生產(chǎn)行為的各類“生產(chǎn)過程操作條例”等。這些條例的修改制訂，必須經(jīng)過各級執(zhí)行部門自下而上的廣泛討論，統(tǒng)一認識，具有群眾基礎(chǔ)；為了保證上述制度的貫徹，部門定期進行執(zhí)行檢查，要求每月月初制訂執(zhí)行方案，月中監(jiān)督執(zhí)行進展，月末檢查執(zhí)行結(jié)果，由負責(zé)人把一個月執(zhí)行過程中存在的困難，檢查中發(fā)現(xiàn)的問題，進行歸集后寫出書面報告，遞交管理決策層，由決策層決斷下一步的工作方向?！∪?、抓住三項重點管理，確保效益持續(xù)增長　　一是建立物資監(jiān)管體系，采取比質(zhì)比價管理。物資價格是企業(yè)成本控制的關(guān)鍵。近年來，亞太公司實行大宗原材料比質(zhì)比價投標制度，運用ISO9002質(zhì)量認證的管理思想，在原有的物資管理的基礎(chǔ)上，建立了由《物資投標管理》、《物資價格管理》、《定點物資管理》和《人員業(yè)務(wù)評價管理》等辦法組成的物資管理體系。這個管理體系明確了工作程序和分承包方的選擇標準，以及對人員的業(yè)務(wù)行為和業(yè)績考核標準，規(guī)定所有物資的都必須要事先按審批權(quán)限請購核準；精選三家以上的進行比價或經(jīng)分析后議價；各類物資材料的領(lǐng)用，嚴格按需要，實行限額核準制度；工具、設(shè)備損壞辦理以舊換新的領(lǐng)用手續(xù)，工藝技術(shù)革新所需材料按金額分別由廠長或主管技術(shù)副總核準。在具體實施中，我們對工作進行了逐筆審核，對不符合規(guī)定的行為及時開具“審核不合格報告”，責(zé)成審核單位分析原因，制定糾正措施，以確保過程符合規(guī)定要求。同時，對原材料供應(yīng)單位按其供貨質(zhì)量檢驗及是否按用量計劃適時供貨等標準劃分為A、B、C三類，由、綜合等部門共同審定，對A類企業(yè)給予在資金不足時優(yōu)先付款或按結(jié)算期提前付款的優(yōu)惠，即與供貨方建立公平、公正的協(xié)作關(guān)系，又杜絕了人情進貨、人情付款的弊端。這一系列管理執(zhí)行的結(jié)果，亞太公司2000年成本下降650萬元，％?！　《菑娀浛钍杖肟刂啤９緦鴥?nèi)市場按地區(qū)切塊由營銷人員分塊包干，并對推銷原有與新增、向原有客戶推銷與發(fā)展新客戶采用不同的計酬考核標準，以促進市場的拓展。對款回收，規(guī)定每筆交易必須在三個月內(nèi)收回全部貸款，否則不予計酬。費用全部實行相掛，從收入中抵減。這一控制措施促使企業(yè)2000年貨款的回收率高達103％?！　∪菍嵭懈呒瘷?quán)的運行機制。公司年初全面制訂增效節(jié)支方案，部門據(jù)此對各部門的資金占用進行限額控制，并對超出限額的部門提出限期壓縮目標。在日?？刂浦袊栏癜搭A(yù)算執(zhí)行，各項現(xiàn)金流量由部一個口子進出；禁止計劃外、超定額資金使用，并逐月進行考核、檢查、分析。這些管理措施都屬常規(guī)措施，但由于嚴格執(zhí)法，使資金管理產(chǎn)生明顯的節(jié)支效益，在擴大的前提下，資金占用額由上年的4200萬元降為3600萬元?！　∷?、提高財會人員的綜合素質(zhì)，加強會計監(jiān)控　　上市公司對財會人員在會計核算、內(nèi)部控制、參與決策、信息披露等方面均提出了與鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)完全不同的要求。為使財會人員能適應(yīng)這一變化，亞太公司實施了一系列財會隊伍的整頓提高措施：一是與公司管理層全面學(xué)習(xí)上市公司有關(guān)法規(guī)的同時，組織全體財會人員學(xué)習(xí)上市公司管理制度及財會制度，學(xué)習(xí)成績作為定崗的基本條件之一。二是對原有的20名會計通過考試，競爭上崗。15名通過考試上崗的會計人員，非常珍惜競爭得來的工作崗位，工作態(tài)度和質(zhì)量都上了一個臺階。三是調(diào)整充實會計機構(gòu)負責(zé)人。根據(jù)新《會計法》規(guī)定，結(jié)合我公司會計隊伍現(xiàn)狀，明確規(guī)定會計機構(gòu)負責(zé)人需要具備會計師以上的專業(yè)技術(shù)職稱，并有較高的政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)、政策水平和組織能力，據(jù)此原則重新聘任了各單位會計機構(gòu)負責(zé)人，有6個所屬公司的財會人員進行了調(diào)整充實，為推進管理上臺階提供了保證。四是實行本位淘汰和定期換崗制。在總編制不變或壓縮的情況下，根據(jù)工作業(yè)績和工作態(tài)度淘汰不稱職的人員，并把新分配的大學(xué)生作為新生力量及時補充上來，輪崗期原則為3年。五是實行內(nèi)部稽查。由部定期對各部門執(zhí)行公司管理制度的情況及會計人員工作進行稽查，發(fā)現(xiàn)問題及時向董事會匯報處理，以強化全公司各層次的執(zhí)法觀念。 現(xiàn)代企業(yè)財務(wù)管理的作用如何發(fā)揮？中國鞋網(wǎng) 更新日期：20040720 瀏覽：3160