【正文】 屆滿，乙無法履行，甲乙雙方協(xié)商一致：乙方以其某物給甲方代為 第 3 頁 共 15 頁 原債務(wù)的履行。 【案件名稱】 天驕公司與三建公司抵地案 【基本案情】 江蘇天驕公司與南通三建土地使用權(quán)糾紛。天驕公司不服，以補(bǔ)充協(xié)議系脅迫所簽且系不合理低價(jià)為由向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛?最高人民法院指定再審，理由之一是補(bǔ)充協(xié)議約定的以地抵債屬于流質(zhì)契約，違反物權(quán)法第 186 條、擔(dān)保法第 40 條、擔(dān)保法司法解釋第 57 條的規(guī)定，應(yīng)屬無效。 ” 這也即言，對(duì)于擔(dān)保關(guān)系中的以物抵債行為是禁止的，有關(guān)的協(xié)議因違反法律規(guī)定而無效。（ 3）債之要素之變更。同時(shí)，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，是將該擔(dān)保物進(jìn)行變價(jià)處理 ，而不是直接將擔(dān)保物轉(zhuǎn)歸債權(quán)人所有。 必須有當(dāng)事人之間的合意代物清償以他種給付代替原定給付，因此必須經(jīng)清償人與清償受領(lǐng)人就代物清償達(dá)成合意。因?yàn)橐晕锏謧跫s產(chǎn)生的基礎(chǔ)是履行期限屆滿時(shí)債務(wù)人不能按 原給付方式清償債務(wù)，從而以某物來代替履約。其是否有權(quán)以物抵債契約要求債務(wù)人給付標(biāo)的物。因此，對(duì)原定給付與他種給付的價(jià)值做出相當(dāng)與否的衡量十分困難。這種看似體現(xiàn)社會(huì)公平的司法判斷，實(shí)際上根本性地否定了 商業(yè)預(yù)期，破壞了商業(yè)規(guī)律和秩序。如對(duì)本案的處理，如果法官能夠明確地認(rèn)識(shí)到商事合同與民事合同的區(qū)別，不拘泥于去刻意探究 “ 以物抵債契約 ” 的法律屬性的話，也許就會(huì)少走一點(diǎn)彎路了。如超額清償，除在意思表示不真實(shí)的情況下債權(quán)人構(gòu)成不當(dāng)?shù)美猓瓌t上不禁止 。 在以物抵債契約無效或者被撤銷的情況下，債務(wù)人可以依據(jù)民法關(guān)于合同無效、撤銷的規(guī)定，按照不當(dāng)?shù)美奶幚碓瓌t，請(qǐng)求債權(quán)人返還財(cái)產(chǎn)或者賠償損失。因此其適用合同之規(guī)范，強(qiáng)調(diào)意思自治原則。其一般包括如下構(gòu)成要件： “ 必須有債權(quán)存在。在理論上，一般認(rèn)為讓與擔(dān)保是指 “ 債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人的債務(wù)，將擔(dān)保標(biāo)的物的權(quán)利轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，于債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還于債務(wù)人或第三人，于債務(wù)不履行時(shí)，擔(dān)保權(quán)人可將標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。其具有三個(gè)要件：（ 1）前提是存在舊債務(wù)。因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下，債權(quán)人會(huì)乘人之危，要求債務(wù)人提供比債權(quán)額價(jià)值更大的標(biāo)的物擔(dān)保債權(quán)，所以訂立流質(zhì)契約，對(duì)債務(wù)人顯失公平。如天驕公司在 09 年 1 月 14 日前不能按時(shí)給付 300 萬元，則天驕公司將項(xiàng)目土地使用權(quán)以 500 萬元的價(jià)格一次性出讓給三建。驗(yàn)收合格時(shí)付至工程款的 80%，余款在保修期滿后三個(gè)月內(nèi)結(jié)清。 （一）債務(wù)成立時(shí)達(dá)成以物抵債協(xié)議的 構(gòu)成流質(zhì)契約 所謂流質(zhì)契約，一般是指抵押權(quán)人或質(zhì)權(quán)人與抵押人或質(zhì)押人在該擔(dān)保權(quán)設(shè)定之時(shí)或債務(wù)履行期屆滿前所達(dá)成的，若債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)，則將該抵押物或質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人以做清償?shù)募s定。按照意思自治原則，則該法律關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)。此時(shí)債權(quán)人和債務(wù)人都可以在新給付方式和新給付方式中擇其一，如果債務(wù)人不采用新給付方式，則須按原給付方式履行債務(wù)。 ” 日本《民法典》第 482 條規(guī)定： “ 債務(wù)人經(jīng)債權(quán)人的同意，以他種給付代替 原定給付的，該他種給付產(chǎn)生與清償同樣的效力。 第 10 頁 共 15 頁 由上可見，以物抵債作為一種非典型合同（或無名合同）具有獨(dú)特的法律屬性：第一，以物抵債為一種契約。同時(shí)，當(dāng)以物抵債契約因其本身存在著不符合法律規(guī)定情形（如意思表示不真實(shí)、以合法形式掩蓋非法目的等），也應(yīng)無效或被撤銷。 ” 第 13 頁 共 15 頁 第三，以物抵債契約中約定物價(jià)值與原合同債務(wù)不等值的問題。如法官仍然僵硬遵循民事審判邏輯：首先確定合同的性質(zhì)和類型，隨后探討合同效力，再分析是否存在違約，最后審查有無不承擔(dān)責(zé)任的事由。專業(yè)方向：民商法、國際經(jīng)濟(jì)法。 四、結(jié)束語 第 14 頁 共 15 頁 綜上，對(duì)上述 “ 天驕公司與三建公司抵地案 ” 分析，可以看出該案件屬于典型的以物抵債糾紛。此時(shí)債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照更改后的履約方