【正文】 的蚊子和一只大熊貓具有平等的主體地位?在法律行為制度上，一個(gè)人與一個(gè)動(dòng)物結(jié)婚的行為(在我國(guó)就發(fā)生過名為王晉的一個(gè)男子搞的“娶頭騾子”的“行為藝術(shù)”)是否具有與人類結(jié)婚一樣的法律效力?在財(cái)產(chǎn)法制度上，一個(gè)人立遺囑將其所有的一幢房子讓其寵物貓繼承，則其死后，該房是否可以依照遺囑來繼承?是否應(yīng)以該寵物貓作為所有權(quán)主體進(jìn)行房屋所有權(quán)登記?如果可以，則如何操作?并且，貓死后房屋會(huì)不會(huì)發(fā)生繼承問題比如能否讓該貓的“后代”繼承)?在侵權(quán)法制度上，動(dòng)物侵害人類以及動(dòng)物侵害動(dòng)物適用何種歸責(zé)原則?承擔(dān)何種責(zé)任?諸如此類問題，恐怕除了讓造物主來制定適用于人和所有動(dòng)物的“自然法”外，別無良策。首先，就建立相應(yīng)的動(dòng)物利益代表機(jī)構(gòu)的設(shè)想而言，這種設(shè)計(jì)對(duì)于家養(yǎng)動(dòng)物有一定可行性，但對(duì)于數(shù)量龐大、種類眾多的野生動(dòng)物，又該如何為其設(shè)定代表人／監(jiān)護(hù)人?是為每一個(gè)動(dòng)物設(shè)定一個(gè)代表人／監(jiān)護(hù)人，還是為每一種動(dòng)物設(shè)定一個(gè)代表人／監(jiān)護(hù)人?承擔(dān)這樣巨大的社會(huì)成本可行嗎?其次，又怎能保證代表人／監(jiān)護(hù)人的行為符合被監(jiān)護(hù)動(dòng)物的利益呢?為解決這一問題，在動(dòng)物權(quán)利的代表或監(jiān)護(hù)制度中，就需要設(shè)計(jì)監(jiān)督代表人／監(jiān)護(hù)人的規(guī)則，如設(shè)立監(jiān)督人，以防止代表人／監(jiān)護(hù)人濫用權(quán)利而損害動(dòng)物的利益，但是與動(dòng)物的代表人／監(jiān)護(hù)人難以確定一樣，監(jiān)督人也難以確定，比如，為每一個(gè)動(dòng)物確立一個(gè)監(jiān)督人，還是為每一類動(dòng)物確立一個(gè)呢?就算能夠確定此等監(jiān)督人，還有其他難題。其次，自康德創(chuàng)立其倫理哲學(xué)以來，大陸法系多數(shù)國(guó)家都將識(shí)別能力/判斷力這一適格者屬性作為確定責(zé)任主體的依據(jù)。接下來要考慮的就是，在“需要保護(hù)動(dòng)物”和“能否利用動(dòng)物”的兩個(gè)問題上，動(dòng)物主體論和動(dòng)物客體論中的哪一種學(xué)說更具有理論上的說服力和實(shí)踐上的可操作性? 動(dòng)物客體論是解決動(dòng)物保護(hù)問題的更好理論依據(jù) (一)動(dòng)物客體論語境下的“義務(wù)論”是保護(hù)動(dòng)物的更好依據(jù) 如上所述，在動(dòng)物保護(hù)問題上，不論持動(dòng)物主體論還是持動(dòng)物客體論，它們所要解決的社會(huì)常規(guī)問題都是如何通過法律控制和規(guī)范人類的行為，而不是控制和規(guī)范動(dòng)物的“行為”。當(dāng)人類行為危及物種時(shí)，是影響到了整盤棋的輸贏，這就會(huì)涉及義務(wù)的問題了?！?2)1990年《德國(guó)民法典》步《奧地利普通民法典》第285條a之后塵，新增的第90a條。所以，該觀點(diǎn)完全不具有實(shí)證法上的意義。這些新的知識(shí)能夠用來保護(hù)我們避免各種新的和舊的危險(xiǎn)。2006年【3】【美】。張守東，劉耳翻譯。法律出版社。法律出版社。中國(guó)大百科全書出版社?！哆^錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任制度研究》。2007年【6】李茂生：“動(dòng)物權(quán)的概念與我國(guó)動(dòng)物保護(hù)法的文化意義”，載《月旦法學(xué)雜志》2003年第3期【7】陳本寒，周平：“動(dòng)物法律地位之探討兼析我國(guó)民事立法對(duì)動(dòng)物的應(yīng)有定位”，載《中國(guó)法學(xué)》2002年第6期【8】梁慧星編。法律出版社。我們?nèi)祟愔橇Φ囊粋€(gè)重要且可能是獨(dú)一無二的特征就是永不滿足的求知欲。 動(dòng)物主體論的此種觀點(diǎn)：僅僅將人類確立為法律主體反映了人類中心主義的法律理念，但“大自然的主體性高于人的主體性。近年來，奧地利、德國(guó)、俄羅斯、瑞士等大陸法系諸國(guó)的民法典修正或制定了有關(guān)動(dòng)物法律地位的條款，我認(rèn)為，這些條款就完全可以在“義務(wù)論”的語境下理解為對(duì)動(dòng)物權(quán)利人之權(quán)利的限制以及對(duì)相關(guān)主體之義務(wù)的課加。這樣，“義務(wù)論”既能完全解決動(dòng)物主體論所擬解決的問題，又完全不與現(xiàn)有的法律理論和制度相沖突，還具有可操作性，一舉數(shù)得，何樂而不為? 另外，美國(guó)著名的生態(tài)倫理學(xué)學(xué)者霍爾姆斯我認(rèn)為，后一種主張雖然在理論上將其立論前提確立為對(duì)所有生命形式和生態(tài)系統(tǒng)的道德關(guān)懷，但在實(shí)踐上，它擬解決的社會(huì)問題仍然是對(duì)人類破壞生態(tài)之行為的約束和矯正，而不是對(duì)動(dòng)物和物種之生存狀態(tài)的約束和矯正(否則就與其所倡“對(duì)所有生命形式和生態(tài)系統(tǒng)的道德關(guān)懷”相矛盾了)。這是值得商榷的。雷根和加里所以，基于“主、客一體論”來論證動(dòng)物之私法主體地位的觀點(diǎn)不能成立。由此可見，從動(dòng)物之間的關(guān)系上講，動(dòng)物個(gè)體利益的范圍和邊界是不明確的，而且動(dòng)物也不具有理解與尊重彼此之“利益邊界”的能力，這導(dǎo)致無法在動(dòng)物之間確立主體制度和權(quán)利義務(wù)規(guī)則，這也就是私法基本功能在此“失靈”、動(dòng)物無法成為私法主體的根本原因?！捌帐佬浴笔侵溉祟悅€(gè)體的“合理利益”乃是“依理依法人人可有”的，“固有性”則指每個(gè)人的合理利益“依理依法都應(yīng)保護(hù)”。1．人的利益具有人為性／非自然性 人的利益的首要特性就是“人為性”或“非自然性”／“創(chuàng)造性”。所以，動(dòng)物由于缺乏相應(yīng)的實(shí)踐理性而不可能成為道德主體和法律主體。這種觀點(diǎn)不但忽視了人的利益與動(dòng)物利益的不同，而且完全忽視了私法規(guī)范的適用機(jī)制。龐德早已指出，“我們所思考的法律是由法律規(guī)范、法律技術(shù)和法律觀念三部分構(gòu)成的”，換言之，法律是在為社會(huì)所公認(rèn)的理念基礎(chǔ)之上，通過司法和行政程序，由權(quán)威性法律技術(shù)加以實(shí)施的權(quán)威性法律規(guī)范體系。關(guān)鍵字：動(dòng)物；法律地位；法律主體；法律客體目錄引言1第1章 、動(dòng)物主體論在私法理論層面的缺陷1 動(dòng)物主體論與基本法律理念的沖突1（1） 動(dòng)物與人類無法形成共同的法律觀念1（2） 動(dòng)物主體地位扭曲了私法規(guī)范的適用機(jī)制3（3） 動(dòng)物的行為規(guī)范無法與人類的法律運(yùn)用共同的法律技術(shù)5 動(dòng)物主體論違背私法主體制度的價(jià)值觀6 動(dòng)物主體論與私法的基本功能存在邏輯上的沖突9（1） 確定和維護(hù)人的合理利益是私法的基本功能9（2） 動(dòng)物主體論有悖于私法的基本功能13 動(dòng)物主體論與私法主一客體理論的沖突16第2章 、動(dòng)物主體論在私法實(shí)踐層面上的缺陷17 動(dòng)物主體論在私法立法層面上的缺陷17 動(dòng)物主體論在私法適用層面上的缺陷17第3章 、動(dòng)物作為法律客體的合理性24 對(duì)相關(guān)社會(huì)常規(guī)問題的不同認(rèn)定導(dǎo)致動(dòng)物法律地位的爭(zhēng)議24 動(dòng)物客體論是解決動(dòng)物保護(hù)問題的更好理論依據(jù)26（1） 動(dòng)物客體論語境下的“義務(wù)論”是保護(hù)動(dòng)物的更好依據(jù)26（2） “義務(wù)論”的法哲學(xué)依據(jù)：全面的人類中心主義世界觀29 動(dòng)物客體論是人類得以利用動(dòng)物的法理依據(jù)31第四章、結(jié)論和總結(jié)33參考文獻(xiàn)34編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第40頁 共45頁引言：由于現(xiàn)代成文法(尤其是大陸法中的私法)既有由法律規(guī)范所形成的制度體系，又有由學(xué)理研究所構(gòu)建的理論體系，所以，在法律層面上分析動(dòng)物的法律地位問題，就應(yīng)該在法學(xué)理論和法律實(shí)踐這兩個(gè)方面展開。所以，動(dòng)物主體論以“臨宰之牛下跪、流淚，老虎也會(huì)報(bào)恩”這種出現(xiàn)概率極低的事件作為“動(dòng)物也具有意志，可以進(jìn)行意思表示”的論據(jù)，就是過度詮釋的產(chǎn)物，這種觀點(diǎn)不但經(jīng)不起最一般的反問：“蠢笨如牛”不正說明牛缺乏像人一樣的認(rèn)知能力嗎?“人無害虎心，虎有傷人意”不正說明虎沒有像人一樣的道德精神嗎?而且完全混淆了“動(dòng)物的感知能力”與“人類的法律觀念”之間的巨大區(qū)別：就算牛下跪和虎報(bào)恩說明了動(dòng)物有一定的感知能力，怎么就能不經(jīng)論證而由此斷定動(dòng)物也會(huì)理解和具備人類的法律觀念呢? 退一步講，如果要構(gòu)建人與動(dòng)物之間的道德與法律規(guī)范，程序正義也要求應(yīng)當(dāng)由人與動(dòng)物來共同構(gòu)建。這樣，理性人就是完全的道德主體和法律主體。以下就以市民社會(huì)中個(gè)人的利益的特征為切人點(diǎn)來證明這一點(diǎn)。 正因?yàn)槿祟悅€(gè)體所能創(chuàng)造出的和可以獲得的利益有合理與不合理之分，所以才需要各類行為規(guī)范(尤其是法律)來調(diào)整人類社會(huì)中極其復(fù)雜和多樣的利益關(guān)系。所以，動(dòng)物之間普遍不存在理解和認(rèn)可彼此的合理利益的可能性，從動(dòng)物之間的關(guān)系的角度來看，動(dòng)物利益也就不具存?zhèn)惱硇?。比如，在每一個(gè)私法法律關(guān)系之中，每一項(xiàng)權(quán)利的行使必然涉及相應(yīng)的義務(wù)人；在每一項(xiàng)雙方民事行為中，一方當(dāng)事人作出意思表示時(shí)都會(huì)指向?qū)Ψ疆?dāng)事人，難道作為權(quán)利或意思表示指向?qū)ο蟮牧x務(wù)人和民事行為當(dāng)事人同時(shí)又能夠成為私法上的客體么?顯然不能，否則違背私法主一客體理論的基本原理。比如，動(dòng)物主體論認(rèn)為動(dòng)物是具有精神生活的，據(jù)此，動(dòng)物可以受到精神傷害，那么，能否確立受害動(dòng)物的精神損害賠償制度呢?如果可以，如何確定賠償方式呢?似乎可以考慮確立精神損害撫慰金，但如何確定賠償數(shù)額呢?還有，動(dòng)物親屬之間是否享有親屬權(quán)和繼承權(quán)呢?比如，某一動(dòng)物因傷害致死，則其親屬特別是后代能否獲得賠償?某一動(dòng)物因受傷害獲得賠償之后，賠償金尚未使用完畢該動(dòng)物死亡的，其后代能否繼承剩余的賠償金?這些問題，都需動(dòng)物主體論者給出令人信服的回答，如果其答案是肯定的(認(rèn)為上述動(dòng)物權(quán)利都可成立)，則其應(yīng)提出可以操作的方案；如其答案是否定的，又會(huì)違反動(dòng)物主體論的“(對(duì)人和動(dòng)物)平等尊重”這一主導(dǎo)原則。戴頓死后，其尸體被她生前喂養(yǎng)的貓吃掉了，法官將該貓判處死刑。 一、對(duì)相關(guān)社會(huì)常規(guī)問題的不同認(rèn)定導(dǎo)致動(dòng)物法律地位的爭(zhēng)議 本人認(rèn)為，當(dāng)代關(guān)于動(dòng)物法律地位的爭(zhēng)議首先來源于現(xiàn)代人類社會(huì)中的這一社會(huì)常規(guī)問題：限制人類對(duì)動(dòng)物這種自然資源的過度利用，保護(hù)各類物種，維護(hù)生態(tài)平衡，保證人類的可持續(xù)發(fā)展。所以，出于保護(hù)生態(tài)平衡的需要，動(dòng)物作為人類的保護(hù)義務(wù)所指向的對(duì)象，作為人類的保護(hù)行為所涉及的對(duì)象，也就是一種法律上的客體?？梢姡瑢?duì)于保護(hù)物種這一問題，即使是動(dòng)物主體論，也不能在“(道德)權(quán)利”這一理論模式下獲得解決方案，而羅爾斯頓三世從人類的道德義務(wù)的角度立論，則為本人所贊成，因?yàn)樗恼撟C理路與本文所持的“一項(xiàng)義務(wù)并不必然對(duì)應(yīng)一項(xiàng)權(quán)利”的觀點(diǎn)是相互吻合的。基于康德的倫理哲學(xué)，“我們整個(gè)人類中心論的世界是建立在假設(shè)主體對(duì)他的自由負(fù)道德責(zé)任和對(duì)他的行為負(fù)法律責(zé)任的基礎(chǔ)上的”，而負(fù)有義務(wù)乃是承擔(dān)責(zé)任的前提，因此，人類中心主義并不僅僅包括利益由人享有這一方面，也包括義務(wù)和責(zé)任由人承擔(dān)這一個(gè)方面。滅絕乃是生命的法則，而非例外?？傊?，不論是被保護(hù)還是被利用，動(dòng)物都是法律上的客體。封麗霞翻譯?！渡鼈惱韺W(xué)基礎(chǔ)》。2002年【19】【英】?！墩軐W(xué)走向荒野》?！秳?dòng)物權(quán)利爭(zhēng)》。2005年【10】【美】。北京大學(xué)出版社。這就是“人類可以利用動(dòng)物”具有合理性的根本原因。在動(dòng)物客體論的語境下，人類利用