【正文】 大家都簽字同意后，公司決議生效?！　　豆痉ǎㄋ痉ń忉尪返谝粭l，單獨(dú)或合并持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，以股東表決時(shí)無(wú)法達(dá)到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東（大）會(huì)決議，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難等事由，并且符合《公司法》第一百八十三條規(guī)定的，就可以到法院起訴，法院應(yīng)該受理。既然公司章程是公司治理性、自治性的規(guī)范，那么其可以就公司內(nèi)部股東會(huì)和董事會(huì)的職權(quán)作出規(guī)定。同時(shí)，出資合同與公司章程的作用完全不同，主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：　　第一，解決問(wèn)題的側(cè)重點(diǎn)不同。　　公司章程的效力不僅基于股東，還基于董事、監(jiān)事、高管。《公司法》當(dāng)中也規(guī)定了未出資或者未完全履行出資義務(wù)的股東，其出資的填補(bǔ)責(zé)任以及其他發(fā)起人、其他股東的連帶認(rèn)繳責(zé)任，這根據(jù)的是公司章程。因此，這三類(lèi)規(guī)則即成為我們?cè)谠O(shè)計(jì)、起草公司章程過(guò)程中需要把握的基本內(nèi)在結(jié)構(gòu)。因此，對(duì)于此類(lèi)投資者的要求或者你的委托人是這一類(lèi)型的人，在設(shè)計(jì)公司章程過(guò)程中要注意其特點(diǎn)。讓你把企業(yè)在短時(shí)間內(nèi)做大做強(qiáng)做好，我的股權(quán)價(jià)值（股份價(jià)值）升值了，然后把它賣(mài)出去。他實(shí)際的盈利點(diǎn)、投資目的是希望發(fā)生這樣的關(guān)連交易。對(duì)此，我們要關(guān)心其到底注冊(cè)了多少錢(qián)。但是所列事項(xiàng)的具體規(guī)則，《公司法》當(dāng)中沒(méi)有現(xiàn)成答案，需要公司章程來(lái)細(xì)化。因此，就需要挑選最核心、最重要的來(lái)講。　　量上的表決權(quán)，即在公司章程里規(guī)定的表決比例，這個(gè)表決比例或許與出資比例不同，如果涉及一些特殊事項(xiàng)，還有特殊事項(xiàng)的表決比例，比如1/2/1/一致通過(guò)，這是量上的表決權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為公司法是程序法，有一定道理。所以，經(jīng)常有人抱怨《公司法》有立法空白。當(dāng)然，一般不會(huì)有太大問(wèn)題，但是作為律師，我想還是需要規(guī)范一下。第五十條，公司經(jīng)理的職權(quán)。　　《公司法》第一百七十條規(guī)定公司聘用、解聘承辦公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，依照公司章程的規(guī)定，由股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)決定。　　但是，外觀主義有一個(gè)前提，即必須是善意的。確定以后還要進(jìn)行規(guī)范，規(guī)范還需要各方達(dá)成一致，規(guī)范出文件找批復(fù)，最后到工商局辦理變更登記，修改章程等等事情?！　〉诙?，股東（大）會(huì)的會(huì)議通知。（四）股東（大）會(huì)的職權(quán)公司章程要確認(rèn)股東會(huì)或股東大會(huì)的法定職權(quán)。董事會(huì)的權(quán)利嚴(yán)格講也是來(lái)源于股東授權(quán)。但是，國(guó)美在香港注冊(cè)，其公司章程中就規(guī)定有一個(gè)特殊事項(xiàng)。有的企業(yè)自定義很多名稱(chēng)，例如執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事、獨(dú)立董事，按照這套系統(tǒng)來(lái)制定，也有制定為全職董事、非全職董事、獨(dú)立董事。人家會(huì)提意見(jiàn)，你的律師費(fèi)也要打折，甚至人家就不請(qǐng)你了?！豆痉ā逢P(guān)于董事會(huì)部分規(guī)定的第一個(gè)職權(quán)，是決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃，而股東會(huì)也有經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃的職權(quán)。公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)很多，哪些機(jī)構(gòu)設(shè)置由股東會(huì)來(lái)決定，哪些機(jī)構(gòu)設(shè)置由董事會(huì)來(lái)決定，需要公司章程做一個(gè)明確劃界。此外，公司法定代表人或者董事長(zhǎng)、總經(jīng)理對(duì)外作出一個(gè)行為，對(duì)于公司相對(duì)人是有效的。第二，議事程序。為什么要休會(huì)？休會(huì)趕緊去溝通，拉同盟軍，反正就是斗爭(zhēng)很激烈。當(dāng)然，這個(gè)權(quán)限劃分與職權(quán)劃分在不同時(shí)期也會(huì)有所變化?！　×硗?，屬于全部股權(quán)比例的百分之多少，還是出席的百分之多少，這也不一樣。我們認(rèn)為股東會(huì)不能按人頭算，一定要按照持股的股份數(shù)或者持股比例算。經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的磨合與溝通，又召開(kāi)了一個(gè)臨時(shí)股東大會(huì)，又開(kāi)始投票。所以，公司章程對(duì)于股東可否委托他人代理出席，委托的情況等要作出規(guī)定。我國(guó)《公司法》沒(méi)有，但在實(shí)踐中有通過(guò)虛擬股份來(lái)操作。有一天一塊兒吃飯，我就開(kāi)玩笑說(shuō)，這次你不用干活就可以拿一大筆錢(qián)。如果達(dá)不到，我就要退出，你要無(wú)條件回購(gòu)我的股份，并且必須按照什么樣的價(jià)錢(qián)進(jìn)行回購(gòu)?！　〉谝环N形式，公司之間的對(duì)賭。對(duì)于外來(lái)惡意收購(gòu)，就起到了一個(gè)屏障作用。這在實(shí)踐當(dāng)中大量運(yùn)用，比如新浪公司在公司章程中設(shè)置了反并購(gòu)措施，盛大進(jìn)去后成為大股東，但一個(gè)董事也沒(méi)有，因?yàn)槠涔径虏荒芨倪x。一般來(lái)說(shuō)，有一方控股股東股權(quán)超過(guò)50%，設(shè)計(jì)累計(jì)投票權(quán)比較有意義，主要是保護(hù)小股東在選舉董事和監(jiān)事這方面的安排。有一次我們開(kāi)一個(gè)股東大會(huì)，大股東對(duì)這項(xiàng)議案很滿(mǎn)意想通過(guò)，但是對(duì)分紅不滿(mǎn)意?！　　豆痉ā穼?duì)股東（大）會(huì)的出席人數(shù)沒(méi)有規(guī)定，但是在公司章程中可以作出規(guī)定。如棄權(quán)票算什么，無(wú)效票算什么，是否計(jì)入計(jì)票基數(shù)當(dāng)中。這是實(shí)體性規(guī)則。比如，一個(gè)議案討論表決，對(duì)另一個(gè)議案再討論再表決，也是不同的。有時(shí)雖然找到一些蛛絲馬跡，但是大家又存在不同理解，問(wèn)題照樣無(wú)法解決。比如公司章程規(guī)定，如果公司對(duì)外交易達(dá)到一定金額時(shí)，公司的法定代表人或者稱(chēng)董事長(zhǎng)、總經(jīng)理，必須經(jīng)過(guò)董事會(huì)作出相關(guān)決議后才能對(duì)外代表公司，否則董事長(zhǎng)、總經(jīng)理或者法定代表人的行為公司不予承認(rèn)。后來(lái)我就跟他講，那個(gè)公司可能權(quán)限大，董事會(huì)就能決定，咱們這個(gè)公司權(quán)限小。董事會(huì)是公司具有獨(dú)立性的法定的常設(shè)機(jī)關(guān)，其行使經(jīng)營(yíng)決策和相關(guān)業(yè)務(wù)的執(zhí)行權(quán)，是對(duì)外代表機(jī)關(guān)。　　但在具體實(shí)踐過(guò)程中，在設(shè)計(jì)、起草、修改公司章程時(shí)要注意，職工董事是經(jīng)選舉產(chǎn)生，但不是由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，而是由職代會(huì)、職工大會(huì)或者其他民主形式推舉產(chǎn)生。我國(guó)《公司法》對(duì)此沒(méi)有規(guī)定，國(guó)外《公司法》有的明確表示不行，有的規(guī)定可以，對(duì)此我們也不作過(guò)多討論。有的讓渡是一種制度性讓渡，一直讓渡下去；有的是通過(guò)特別授權(quán)方式進(jìn)行讓渡?！　∩鲜鰴?quán)利是股東（大）會(huì)的權(quán)利。但是，在實(shí)踐中，除了有限責(zé)任公司的股東一致作出決議的，大家簽字蓋章即可的形式之外，這種傳統(tǒng)的會(huì)議形式已經(jīng)有很多突破。股東（大）會(huì)由董事會(huì)召集，董事長(zhǎng)主持。以上這些都可以作為公司股東身份的標(biāo)志。我們?cè)谶@里將分成兩部分來(lái)介紹?！　　豆痉ā返谝话倭阋粭l規(guī)定召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)所規(guī)定的五種情況以外的其他情況，可以約定。第四十五條，董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生方法。是董事長(zhǎng)，還是總經(jīng)理，如果只設(shè)執(zhí)行董事，那么執(zhí)行董事就是法定代表人。　　第二種情況，《公司法》直接授權(quán)公司章程規(guī)定。　　比如公司章程約定公司可以制訂股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃。　　第二，投票權(quán)。當(dāng)然，不同的公司、不同的投資人，由于其訴求不同，可能在其他一些問(wèn)題上也會(huì)提出特別要求，因而成為章程中很重要、很核心的內(nèi)容。眾所周知，公司的治理結(jié)構(gòu)實(shí)際上是公司利益關(guān)系人相互妥協(xié)的產(chǎn)物，既要達(dá)到制衡，又要妥協(xié)。第三個(gè)要素，凈資產(chǎn)。戰(zhàn)略投資者對(duì)公司的主營(yíng)、利潤(rùn)均不感興趣，其感興趣的是與公司相伴而生，并且持續(xù)發(fā)展的關(guān)聯(lián)交易。　　所以，這一類(lèi)型投資者考慮的是，在主營(yíng)與發(fā)展的前景下，在未來(lái)一個(gè)可以接受的時(shí)間，高出其出資，高價(jià)出售股份，而不是利潤(rùn)分配。打個(gè)比方，我是電腦制造商，我投資一家電腦公司，同時(shí)還制造電腦，盈利是將生產(chǎn)出的電腦產(chǎn)品銷(xiāo)售以后這百分之十至十五的利潤(rùn)回報(bào)。大股東不能利用其大股東的地位過(guò)度控制公司，不能利用公司侵害小股東的利益；經(jīng)理人，不管是信托義務(wù)也好，代理義務(wù)也好，怎么樣來(lái)做等等一些規(guī)則。股東之間追究責(zé)任是依照出資合同，涉及違約責(zé)任也需要依照出資合同。這是出資合同與公司章程之間一個(gè)實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。　　所以，《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司權(quán)利分配的結(jié)構(gòu)規(guī)范一般可以調(diào)整，對(duì)于股份有限公司的權(quán)利規(guī)范是不能調(diào)整的；對(duì)股東本源性的權(quán)利規(guī)范不能任意調(diào)整，對(duì)于非本源性的權(quán)利規(guī)范是可以調(diào)整的。那么，在設(shè)計(jì)、起草公司章程時(shí)，怎樣做到既可以根據(jù)實(shí)際情況作出適當(dāng)調(diào)整，又能在將來(lái)得到司法最終確認(rèn)？這確實(shí)是個(gè)考驗(yàn)。所以，自治規(guī)范的補(bǔ)充部分不具有排除《公司法》規(guī)范的效力。　　第二個(gè)是選擇性規(guī)范。也就是說(shuō)，在219條當(dāng)中，有21～22%的條款與公司章程有關(guān)。顯然，這種說(shuō)法是不成立的。國(guó)美之爭(zhēng)鬧得如此嚴(yán)重，那幾天幾乎各個(gè)電視臺(tái)的財(cái)經(jīng)頻道都在報(bào)道，但是政府一直保持極大克制，沒(méi)有過(guò)度干預(yù)，只有一個(gè)聯(lián)合會(huì)出來(lái)發(fā)表了一個(gè)東西，結(jié)果被大家批駁得體無(wú)完膚。該商業(yè)組織通過(guò)為消費(fèi)者提供產(chǎn)品、服務(wù)而獲得利潤(rùn)。有時(shí)也稱(chēng)作公司，但名稱(chēng)中不帶“有限責(zé)任”字樣，有時(shí)稱(chēng)作某某中心或者廠、分公司、企業(yè)集團(tuán)等等。因?yàn)楣菊鲁桃?guī)定的是將來(lái)的事情，所以其中一些規(guī)定可能有時(shí)需經(jīng)過(guò)幾年、幾十年才會(huì)用得上，甚至一輩子都用不上。因此，在實(shí)踐中我們還需要向客戶(hù)不斷“推銷(xiāo)”公司章程的意義及作用?！　∫陨纤v的都是我們?cè)谧雎蓭煒I(yè)務(wù)過(guò)程中經(jīng)常遇到的企業(yè)類(lèi)型。他們?cè)陔娨暽限q論或者是發(fā)表言論，認(rèn)為國(guó)美就是黃光裕的，陳曉的行為是盜竊?！豆痉ā穼?duì)公司章程效力的起始與終止時(shí)間沒(méi)有作明確規(guī)定。第三個(gè)方面，公司章程的對(duì)外效力。公司章程實(shí)際上也是圍繞《公司法》這些任意性規(guī)范來(lái)展開(kāi)。即是有限責(zé)任公司可以選擇以全體股東書(shū)面同意的方式代替?zhèn)鹘y(tǒng)的召開(kāi)股東會(huì)的方式來(lái)作出決議?！　　豆痉ǎㄋ痉ń忉尪返诙龡l規(guī)定清算組成員從事清算事務(wù)時(shí)，違反法律、行政法規(guī)或者公司章程給公司或者債權(quán)人造成損失?！　〉诙?，《公司法》關(guān)于股東會(huì)和董事會(huì)職權(quán)規(guī)定的性質(zhì)。出資合同(或者叫設(shè)立合同)，主要是解決公司設(shè)立的問(wèn)題；公司章程主要是解決公司治理的問(wèn)題，兩者側(cè)重點(diǎn)不同。而在公司章程簽署、公司設(shè)立時(shí)，董事、監(jiān)事、高管往往還沒(méi)產(chǎn)生或者即便產(chǎn)生了，也可能在后來(lái)發(fā)生各種變換，公司章程對(duì)其都有約束力。　　第三，股權(quán)認(rèn)定的依據(jù)。（二）公司的要素設(shè)計(jì)、起草公司章程必須了解公司的基本要素?！　〉诙?lèi)，財(cái)務(wù)投資者，也稱(chēng)策略投資者。因此，在設(shè)計(jì)、起草公司章程時(shí)對(duì)這個(gè)問(wèn)題要予以考慮。如果你代表這一類(lèi)型投資者,在起草公司章程時(shí)，設(shè)置很多禁止或者是對(duì)關(guān)聯(lián)交易很?chē)?yán)格的條款，那就與你的委托人的意志背道而馳了。第四個(gè)要素，管理當(dāng)局?！　〈送猓豆痉ā穼?duì)有限責(zé)任公司與股份有限公司章程的要求不同。這便涉及公司章程以下四個(gè)方面的核心內(nèi)容?！　〕绦蛏系谋頉Q權(quán)，當(dāng)公司陷入僵局或者公司的機(jī)構(gòu)運(yùn)行陷入癱瘓時(shí)，股東會(huì)、董事會(huì)長(zhǎng)期不能開(kāi)會(huì)，不能議事，不能作出決議，甚至不能作出表決時(shí)，怎樣解決公司權(quán)利分配事項(xiàng)。因?yàn)椤豆痉ā芬?guī)定了很多有關(guān)程序方面的問(wèn)題。　　我們認(rèn)為《公司法》沒(méi)有空白，其規(guī)定很明確“某某事項(xiàng)授權(quán)公司章程規(guī)定”，你不規(guī)定那是你的事；或者律師要求起草并提示當(dāng)事人但當(dāng)事人不接受，他愿意空白，那是他的事?！　〉诙P(guān)于有限責(zé)任公司部分，《公司法》涉及十八項(xiàng)。第五十一條，執(zhí)行董事的職權(quán)。第一百八十一條，營(yíng)業(yè)期限屆滿(mǎn)之外的公司解散事由。換言之，明知或應(yīng)該知道內(nèi)在事實(shí)的人，不能適用。　　大家注意一點(diǎn)，《公司法》第三十三條規(guī)定有限責(zé)任公司股東是憑公司名冊(cè)來(lái)行使其股東權(quán)利。實(shí)踐中，有些控股股東操縱股東（大）會(huì)，故意模糊會(huì)議內(nèi)容，通知時(shí)間預(yù)留不充分等情況都可能出現(xiàn)。股東（大）會(huì)的法定職權(quán)有：　　第一，選任權(quán)和報(bào)酬決定權(quán)。歸根結(jié)底，公司是股東的，股東通過(guò)股東（大）會(huì)行使其權(quán)利。貝恩資本的董事要進(jìn)來(lái)，股東大會(huì)沒(méi)有通過(guò)，但是按照公司章程規(guī)定這項(xiàng)權(quán)利讓渡給董事會(huì)，然后董事會(huì)通過(guò)了，貝恩資本的三個(gè)董事進(jìn)來(lái)了?！　∮袝r(shí)，某家公司的某個(gè)人遞上的名片，稱(chēng)其是該公司的執(zhí)行董事?！　∵€有關(guān)于董事產(chǎn)生的問(wèn)題，董事長(zhǎng)是否可以由職工董事?lián)?？總裁是否可以作為職工董事進(jìn)入董事會(huì)？　　《公司法》第四十五條規(guī)定，兩個(gè)以上的國(guó)有企業(yè)或者兩個(gè)以上的國(guó)有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。因此，需要公司章程具體做一個(gè)劃界，即董事會(huì)與股東會(huì)的劃界?！　〉谌?，制訂公司的基本管理制度。盡管公司內(nèi)部可能有這樣或那樣的規(guī)定，但是對(duì)公司外部的相對(duì)人是有效的，除非他明知其無(wú)權(quán)或者明知其越權(quán)，還與其進(jìn)行相應(yīng)的法律行為。如何確定議案，如何審議，如何發(fā)言，發(fā)言是按照什么，會(huì)議記錄等等?！　Q策程序，雖然看著是個(gè)程序問(wèn)題，但是有時(shí)程序決定實(shí)體?！　∨e個(gè)例子，《公司法》關(guān)于對(duì)外投資的規(guī)定，該規(guī)定本身就有實(shí)體性和程序性的問(wèn)題。一般股份公司都是出席股東大會(huì)是多少票，是多少股份；通過(guò)的是多少，占多少，是否過(guò)半數(shù)，是否過(guò)2/3。否則，上市公司我買(mǎi)1000股，他也買(mǎi)1000股。對(duì)于大股東說(shuō)，要循序漸進(jìn)?！　〉谌?，表決權(quán)排除制度。在公司章程、議事規(guī)則中，有的公司可能有股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃或者其他一些在搞虛擬股份（虛擬股份不表決）或者內(nèi)部股份等等，實(shí)際上就是對(duì)股東進(jìn)行分級(jí)、分類(lèi)設(shè)置，并且對(duì)表決權(quán)進(jìn)行劃分。因?yàn)槟羌夜镜恼鲁淌俏規(guī)兔ζ鸩莸?，他是公司高管，外邊要?lái)收購(gòu)，你就用我，我有選擇留任和不留任?！　〉谌N形式，與管理層的對(duì)賭，與董事的對(duì)賭。對(duì)賭一般有很多種形式。任期到了進(jìn)行改選，又只能改選多少比例，比如1/1/4。四、公司章程與“驅(qū)鯊劑”條款所謂“驅(qū)鯊計(jì)”條款，是指在公司章程中設(shè)置一些反并購(gòu)條款。對(duì)此，大家在設(shè)計(jì)、起草公司章程時(shí)要考慮，是否需要和你的客戶(hù)商量。即，棄權(quán)如何對(duì)待，無(wú)效如何對(duì)待。股東大會(huì)有時(shí)就一個(gè)股東，他就是大股東，一投票就通過(guò)了，一否決就全完蛋。此外，還要對(duì)棄權(quán)票、無(wú)效票作出規(guī)定。這是一個(gè)計(jì)劃內(nèi)的，計(jì)劃外的又設(shè)定了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。就是，第一項(xiàng)同意，第二項(xiàng)不同意，第三項(xiàng)同意，第四項(xiàng)不同意……，這個(gè)結(jié)果是不同的。找不到時(shí)，爭(zhēng)議就不好解決?！　≡凇豆痉ā返膶?shí)踐當(dāng)中，公司業(yè)務(wù)實(shí)踐中經(jīng)常遇到不少公司通過(guò)公司章程、內(nèi)部決議或者內(nèi)部議事規(guī)則的形式，對(duì)法定代表人對(duì)外代表公司的行為加以限制。你這邊做的可嚴(yán)了，最后因?yàn)殚_(kāi)會(huì)來(lái)不及了，來(lái)不及就拍不了，公司的法律顧問(wèn)讓我想想辦法，　　正好我有個(gè)客戶(hù)是個(gè)大公司，我就把那個(gè)公司章程拿出來(lái)一看，這家公司規(guī)模大、權(quán)限大，這項(xiàng)職權(quán)就在董事會(huì)，而董事會(huì)開(kāi)會(huì)相對(duì)靈活。這個(gè)情形當(dāng)然比法定的情形輕很多，但是也不能容忍，那么，對(duì)此是否要在公司章程中作出規(guī)定?！豆痉ā芬?guī)定，董事經(jīng)選舉產(chǎn)生。每次我都通過(guò)授權(quán)的方式參會(huì)，但是董事這個(gè)席位是我公司的。在實(shí)踐中，這種事情還是很多的。批準(zhǔn)董事、高管的關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。公司章程確定的還是傳統(tǒng)的會(huì)議形式，即一個(gè)時(shí)間、一個(gè)地點(diǎn)大家聚到一起去開(kāi)會(huì)。（大）會(huì)的會(huì)議通知第一，會(huì)議議案。公司臺(tái)帳中記載有公司實(shí)收資本或者公司帳目中實(shí)收資本的來(lái)源；（8）實(shí)際參加股東會(huì)并表決，然后在決議上簽字或者授權(quán)簽字的事實(shí)；（9）獲得利潤(rùn)分配；（10）其他股東的意思表示。實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生股東資格的糾紛，請(qǐng)求法院來(lái)確認(rèn)。之所以要提高，可能在起草公司章程時(shí)，對(duì)小股東利益或者大股東的利益的考慮不同?！　　豆痉ā返谑龡l是公司法定代表人的人選問(wèn)題，這是允許公司章程作出選擇性的規(guī)定。凡是《公司法》規(guī)定“公司章程另有規(guī)定的除外”，此類(lèi)條款涉及的事項(xiàng)，在公司章程中均可以作出設(shè)計(jì)和安排。比如，閑置財(cái)產(chǎn)、運(yùn)營(yíng)資產(chǎn)如何處置，公司章