【正文】 身份者與有身份者共同實(shí)行貪污罪的承認(rèn)。犯罪構(gòu)成要件的身份，又叫構(gòu)成身份，即這種身份是一定犯罪的犯罪構(gòu)成的要件，如果不具備這種身份，犯罪就不能成立。有判例認(rèn)為，麻醉藥取締法第64條的“營(yíng)利的目的”也是“身份”，而有人認(rèn)為，身份必須多少具有繼續(xù)的性質(zhì)，動(dòng)機(jī)或目的這樣的一時(shí)的心理狀態(tài)不是身份。 我們認(rèn)為，刑法中的身份，指行為人所具有的影響定罪量刑的特定資格或人身狀況。 刑法上的身份，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以分為以下幾種: (一) 以身份何以形成為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為法律身份與事實(shí)身份。那么，能否與有身份者一起構(gòu)成身份犯的共同犯罪？對(duì)于無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪應(yīng)當(dāng)怎樣處罰？下面根據(jù)不同的身份，分別加以研究。非國(guó)家工作人員不可能自己利用職務(wù)上的便利，但可以實(shí)施侵吞、盜竊、騙取或者以其他方法非法占有公共財(cái)物的行為，并可以利用所伙同的國(guó)家工作人員職務(wù)之便，我國(guó)過(guò)去的司法解釋，也未排除內(nèi)外勾結(jié)貪污，構(gòu)成貪污罪的共同實(shí)行犯的可能性。認(rèn)為共同犯罪應(yīng)按主犯犯罪的性質(zhì)來(lái)決定，雖有其合理的因素，但是不夠科學(xué)。有身份者構(gòu)成間接正犯、無(wú)身份者是從犯說(shuō)。因而我們基本上贊同此說(shuō)，但感到還需要進(jìn)一步分析和補(bǔ)充。而所謂構(gòu)成身份，則是指由于具有該種身份才構(gòu)成犯罪，而沒(méi)有該種身份根本不構(gòu)成犯罪。例如，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的非法行醫(yī)人邀請(qǐng)醫(yī)務(wù)人員，與其一起共同醫(yī)治就診人員，由于他們嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡。”1985年3月最高人民檢察院《對(duì)關(guān)于“要把偷盜自己家里或近親屬的，同在社會(huì)上作案的加以區(qū)別”如何理解和處理的請(qǐng)示報(bào)告)的批復(fù)》中更明確指出:“對(duì)此類案件，一般可不按犯罪處理。無(wú)消極身份者教唆或幫助有消極身份者實(shí)施某種行為或與之共同實(shí)施某種行為，如何處理?也存在著分歧意見。如果無(wú)身份者參與有身份者利用職務(wù)之便的行為，無(wú)身份者與有身份者構(gòu)成不真正身份犯的共同實(shí)行犯，對(duì)有身份者按照不真正身份犯之刑處罰，對(duì)無(wú)身份者從輕處罰。(二)身份影響犯罪的性質(zhì)，同時(shí)影響刑罰的輕重。教唆犯是對(duì)實(shí)行犯的教唆，幫助犯是對(duì)實(shí)行犯的幫助。有身份者作為教唆犯、無(wú)身份者是從犯說(shuō)。”另一種意見認(rèn)為，兩高(解答)所提出的以誰(shuí)是主犯為根據(jù)來(lái)定罪的主張很值得商榷。凡無(wú)身份者能夠參與真正身份犯的部分實(shí)行行為的，可以與有身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯。”排除行為犯罪性或可罰性的身份，又叫消極身份，即這種身份使所實(shí)施的行為不具有犯罪性或可罰性。例如，我國(guó)刑法第19條規(guī)定:“又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰?！边@雖然只限于貪污罪這一具體犯罪，但卻是我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪與身份的最早立法。所謂影響定罪，即這種特定資格或人身狀況影響某種犯罪能否成立。影響刑罰輕重的身份，又叫加減身份，即具有一定的身份犯某種罪時(shí)，法律規(guī)定予以從重、加重或從輕、減輕處罰。我們認(rèn)為，從理論上看，否定說(shuō)是有道理的。1985年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答(試行)》認(rèn)為：“內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動(dòng)的共同犯罪……應(yīng)按其共同犯罪的基本特征定罪。無(wú)身份者作為正犯(實(shí)行犯)，有身份者是教唆犯說(shuō)。教唆犯是以預(yù)定實(shí)行犯的存在為前提的，無(wú)身份者既不可能是正犯，加功于無(wú)身份者的有身份者，也就不可能成為教唆犯。這是刑法理論和刑事立法公認(rèn)的原則。上述兩種觀點(diǎn)，各有一定道理，也可供參考，但并不完全適合我國(guó)情況。 有身份者教唆、幫助無(wú)身份者實(shí)施不真正身份犯，應(yīng)當(dāng)如何處理？意見也不一致?！边@為處理這類案件提供了司法依據(jù)。第二，無(wú)身份者教唆、幫助有身份者實(shí)施不真正身份犯的情況。有身份者實(shí)施該種行為，構(gòu)成另一種犯罪，有身份者所犯之罪的法定刑較無(wú)身份者所犯之罪的法定刑為重。由自然身份構(gòu)成的真正身份犯，不具有該種身份者就不可能實(shí)行該種真正身份犯。怎樣評(píng)價(jià)上述諸說(shuō)呢?第一說(shuō)認(rèn)為無(wú)身份者