【正文】 前獨立董事多由公司的大股東或董事會提名，獨立性系數(shù)不高。“金帝建設”、“重慶東源”的第一大股東，持有“勝利股份”%的第二大股東“通百惠”，在非累積投票制情況下，尚且無法推選出自己的代表董事，毋寧說廣大中小投資者。如“勝利股份”股權之爭中，基金景宏、基金景福、基金景陽分別為勝利股份的第六、七、八大股東，合計持有股數(shù)占總股本約5%，各基金在股東大會上都公開表明立場，制造了很大的市場影響?！　±纭班嵃傥摹钡淖畲髠鶛嗳恕靶胚_資產(chǎn)管理公司”，就是重組方“山東三聯(lián)”的主要談判對象。以上諸如代理權爭奪、標購制度等莫不如此。即將目標公司最具收購價值的資產(chǎn)、業(yè)務或技術等低價出售給第三方?！　?zhàn)術五 : 白衣騎士　　尋找善意合作者，以保護管理層或現(xiàn)股東，抵御惡意收購。不久前有關部門出臺了允許外企在國內(nèi)上市以及允許部分行業(yè)外資收購國內(nèi)企業(yè)的政策。　　3）具有高比例B股、H股的公司。由于“申華實業(yè)”第一大股東“君安公司”提出的更換部分董事的議案被“申華”管理層巧妙地“一拆四”表決，導致雙方矛盾白熱化?！　√攸c : “愛使”公司章程中的反收購條款備受爭議?！皾习儇洝倍聲肛熣鞍k”重組，而政府認為：“濟南百貨”第一大股東濟南市國資局依法享有股權處分權，“濟南百貨”董事會有越權之嫌?！　√攸c : “一致行動人”正式亮相。萬科董事會準備以低于A股市價、更低于凈資產(chǎn)的“超低”，一旦方案實施，將明顯攤薄A股股東的權益。我國上市公司股權的集中度相當高，且國有股東占主體地位，%。監(jiān)事會似紙老虎般，反成了董事會、管理層的玩具。如董事會拒絕同意標購條件，收購人將面臨其反收購的挑戰(zhàn)，增加收購成本。在對一些個案的研究中我們發(fā)現(xiàn)，問題大多出在目前法律空白太多，以及現(xiàn)有法律操作性不強。董事會、監(jiān)事會任期屆滿需要換屆時，新候選人人數(shù)不超過董事會、監(jiān)事會組成人數(shù)的1/2。在此情況下，董事會不能認為“北京金裕興”等6家股東提出的董事候選人進入“方正科技”董事會是對“方正科技”發(fā)展的有利選擇。那么，公司股東行使權利時，是依靠自身經(jīng)濟實力還是依靠法律？　　　　股東股權是他人可任意處置的資財？　　“鄭百文重組”和“馬應龍股票收購案”演繹了大股東剝奪中小股東財產(chǎn)權的行動?！　?001年3月20日，鄭百文董事會公告稱，32名股東（代表股份79862股）表示既不同意過戶給“三聯(lián)”50%的股份，也不同意由公司回購其股份?！　?jù)有關媒體報道：2002年1月8日，武漢市馬應龍藥業(yè)集團股份有限公司（武漢證券自動報價系統(tǒng)代碼2018）發(fā)布公告：公司臨時股東大會通過有關收購并贖回個人流通股股票的決議。而股東大會只是公司的權力機構，對股東個人財產(chǎn)并不具備處置資格。立法權屬于人民代表大會，法院只有司法權，最高人民法院，也只有司法解釋權?！　?）證券市場沒有“公平價金”可言。如果董事會今天以業(yè)務沖突為由否定橫向兼并，那么明天也可能會以沒有協(xié)同作用來否定混合兼并。在征求“方正科技”主要股東意見時，“方正集團”反對，主要持股股東表示支持“北京大學”和“方正集團”的意見，除“北京金裕興”等6家提案人外，其他主要股東未發(fā)表意見。該比例遠超過原第一大股東“延中實業(yè)”，但“大港油田”準備進入公司董事會時遇阻?！　≡谝恍┲亟M并購案中，原大股東、收購者和債權人在博弈時，中小股東的權益不僅難以保障，甚至個人財產(chǎn)還有被掠奪的可能。標購價格高于股票的市場價格才會具備足夠吸引力，故標購通常發(fā)生在股價低估時；市盈率高企時，收購人采用標購方式將支付更昂貴代價?！豆痉ā饭蠢樟硕聲穆殭喾秶?，但忽略了董事會的組織規(guī)則，有關董事會選舉、董事的任免、議事規(guī)則、法律責任等重大問題只是寥寥帶過，給各利益方留下無限發(fā)揮的空間?！　　　　　　　　　「轿娜　」局卫斫Y構缺陷　　引發(fā)控制權之爭　　在市場未重視上市公司治理問題時，各種利益沖突的潛流雖在，但鮮見控制權之爭，因為小股東只能“以腳投票”，控制權牢牢掌握在大股東手里?！　》橇魍ü蓶|與流通股東之爭?！霸Ｅd”牽頭非關聯(lián)的六家公司“一致行動”，持股僅5%舉牌“方正科技”；“裕興”與“方正集團”的股權比拼火藥味不重，提案之爭卻喧鬧一時，后“裕興”草草收場。　　華建—濟南百貨。　　特點 : 大股東、董事會與監(jiān)事會的對陣?！　」局卫斫Y構將不斷完善。　　2）股權高度分散的公司。　　如何確定反收購的合理性？這就要求反收購方本著“公司利益至上”原則，而不能單純?yōu)橐患核嚼?，將上市公司當成一手操縱的玩偶?！奥?lián)想”之所以放棄“中科健”，后者的高額擔保是一重要原因。該項優(yōu)先購買權的有效期為10年?！　∪莻鶛嗳宿D化為收購人　　如“債轉股”后，債權人成為公司的大股東之一，一旦與原控制權人產(chǎn)生利益沖突，可能會引發(fā)收購戰(zhàn)?！　C構投資者一旦成為挑戰(zhàn)者，常遭到管理層的抵制，認為其僅追求短期利益，不能理解公司的經(jīng)營、管理層的長期戰(zhàn)略和市場壓力。　　在國外，由于股權分散，機構及公眾投資者的作用更加顯著，如惠普－康柏合并案，雖然惠普第一大股東公開反對，但機構及公眾股東的支持左右著合并的結果。實踐中獨立董事多靠愛惜聲譽而自覺約束自己的行為，這種約束機制顯然缺乏穩(wěn)定性。獨立董事要維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害?！　〉谖逭?: 利用董事辭職、罷免的機會　　因董事被罷免或辭職引起董事會空缺，有時在職董事未達半數(shù)，致使董事會既無法召開，也無法形成有效決議?！庇纱?，法律明確了股東、董事會、監(jiān)事會的獨立董事提名權?！鞍返稀比胫鳌八纳啊眱H1年零1個月，脫身時將償債責任轉移給了“寧馨兒”。但這對征集人來說極不公平，因為要求委托人在短短兩三天內(nèi)將身份證、股權證明書的原件交與征集人幾乎不可能。目前，主管機關不支持獨立的中介機構如律師、會計師或券商、基金等機構法人以中介機構的名義征集代理權，除非他們具備公司股東的合法身份。　　自1998年底“開元”成為“國際大廈”第二大股東后，與第一大股東的股權糾紛一直未停。另一類是大量隱蔽的“一致行動”，即規(guī)避法律的“一致行動”，包括1）為規(guī)避30%以上的要約義務，分散幾家公司收購目標公司股份；2）為解決收購資金來源和收購主體資格進行一致行動；3）為方便關聯(lián)交易，由形式上的非關聯(lián)方持有股權并表決等?！　〉谌?: 通過拍賣、變賣取得股權　　公司原股東所持股權如涉及債務、訴訟等已進入拍賣、變賣程序，爭購方可趁機拿到股權。1994年《赴境外上市公司章程必備條款》要求公司在變更或廢除類別股東的權利前，應當經(jīng)股東大會特別決議通過、經(jīng)受影響的類別股東分別召集會議2/3以上通過才行。　　 4）表決票的管理。許多上市公司章程里都有限制股東提名董事候選人的條款，有時嚴格得可用作反收購的“驅(qū)鯊劑”，例如將董事提名權只給原董事會，或要求股東提名的候選人名單要經(jīng)過董事會同意才可提交股東大會決議等?！　?000年，中國證監(jiān)會公布了《上市公司股東大會規(guī)范意見》（以下簡稱《規(guī)范意見》），對股東大會的召集權、提案權作出了細致規(guī)定?？刂茩嘀疇幰坏┌l(fā)生，爭奪雙方總是絞盡腦汁，借助法律、技術、政策等各種手段，進行控制和反控制、收購和反收購的殊死搏斗?！　　　　　∫坏┥鲜泄靖鲄⑴c主體的利益分配失衡，所有權與代理權分離，便有可能發(fā)生控制權之爭（控制權之爭按主體可分為7種類型，如附文二）。比如在1999年，“申華實業(yè)”第一大股東“君安”在股東大會會議通知中提出一個完整提案“新董事更換老董事”，但選舉時卻被申華拆為4個表決事項。該股東素來有出席股東大會的權利但無表決權，這在控制權穩(wěn)定時期沒有任何不妥，而一旦發(fā)生控制權之爭，就成了雙方爭執(zhí)的焦點。普通決議需出席股東所持表決權的1/2以上通過；特別決議則要2/3以上通過。持股比例偏低或持股結構不穩(wěn)定，都會影響控制權的牢固?！　〉诹?: 一致行動人持股，提高持股比例　　由于受要約收購等制度限制，或出于實際需要，爭購方往往與其他關聯(lián)方共同持股奪取控制權，隨之而生“一致行動人”制度。　　2000年初“勝利股份”代理權之爭。挑戰(zhàn)者發(fā)動代理權爭奪的主要解釋有：1）公司現(xiàn)有管理低效，如資產(chǎn)收益率下降，經(jīng)營業(yè)績滑坡；相比之下，挑戰(zhàn)者有良好的經(jīng)營業(yè)績，能更好地管理企業(yè)；并提名聲譽卓越的董事會人選，強調(diào)其知識背景或管理經(jīng)驗。這點須濃墨重彩，旨在宣傳征集人的觀點、倡議。如征集書內(nèi)容不實，有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，致使股東認識錯誤而將表決權授予其代理行使造成損害，股東有權向征集人請求民事賠償。雙方對此爭執(zhí)不下，最終提交證監(jiān)會裁決。收購方雖取得控制股權，但一時也無法染指董事會，除非先行修改章程。收購戰(zhàn)爆發(fā)時，大股東更可利用手中的投票權輕易罷免于己不利的董事。因為人們很難相信領取上市公司、股東單位工資報酬的獨立董事能真正保持獨立性。通常，持股量處于弱勢的一方更希望采用累積投票制，而優(yōu)勢方則極不情愿。　　1994年“君萬之爭”時，君安證券作為機構投資者，主動發(fā)起改組萬科經(jīng)營的進攻戰(zhàn)也很典型。新入主的大股東“南方同正”欲以1億元買斷“華融”，希望借此大幅度改善“海藥”的資產(chǎn)結構。五是限制投資者增持股權，如深圳發(fā)展銀行，持有10%以上股權須董事會同意。而現(xiàn)在，大股東有意出讓股權，去年盈利增長400%，高價而沽，順理成章?！　?zhàn)術七 : 抬高股價　　在收購人逐步收集流通股籌碼時，反收購方可采用抬高股價的方式，增加收購人的增持成本，一旦超過收購人的能力范圍，收購計劃自然流產(chǎn)?！　」蓹嘟Y構特殊的公司將成為或繼續(xù)成為控制權之爭的高發(fā)地。但由于資金成本高企（與市場的高市盈率有關），標購個案遲遲無法亮相，收購人更傾向于協(xié)議收購非流通股，并設計種種迂回方案回避全面收購義務。而第一大股東“勝邦公司”（法人代表為原“勝利股份”董事長徐建國）通過關聯(lián)持股結構緊緊控制住多數(shù)表決權，多次較量后“通百惠”未能全勝而出。在改組董事會提案遭董事會否決后，“名流投資”發(fā)起了全國首例由提議股東自行召集的上市公司股東大會，順利改組董事會，爭得控制權?！　?001年4月25日，河北省建投受讓“國大集團”持有的“國際大廈”％股份，“開元”增持股權的愿望落空。　　特點 : 國內(nèi)公司首次出現(xiàn)“股東權益計劃”的反收購策略。一旦關聯(lián)交易定價顯失公平（大股東自動讓利者除外），非關聯(lián)股東的利益不免有被侵蝕之嫌，發(fā)生爭議也就在所難免。公司董事會、管理層組成的內(nèi)部人群體，掌控著上市公司的前途命運，謀取的卻是小集團的私利；既罔顧國家利益，又漠視公眾股東利益?！　⊥獠勘O(jiān)管不力?！　〔贿^，隨著企業(yè)股權多元化、全流通化，及二級市場價格的合理化，相信標購會逐漸成為控制權收購戰(zhàn)的一柄利刃，也許不久，就會爆發(fā)轟轟烈烈的標購大戰(zhàn)。而1997年證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》列舉了股東的權利，也沒有包含董事和監(jiān)事的提名權。董事會向股東大會提交候選董事、監(jiān)事的簡歷和基本情況?！　?. 在“北京金裕興”等6家股東公司聯(lián)合提名董事、監(jiān)事候選人提案中，被提名人張金富是香港居民，“北京金裕興”提交的有關張金富作為“方正科技”董事候選人任職資格的證明、聲明均沒有按有關規(guī)定辦理手續(xù)。　　同日，鄭百文發(fā)布的董事會公告稱，如果“部分股東明示既不同意過戶50%的股份又不接受公平價金注銷股份的，通知其接受公平價金，并且董事會代為辦理注銷手續(xù)。而手持流通股的中小股東同樣也是股東，“鄭百文”卻強制其“向三聯(lián)集團無償過戶50%的股份”，這完全是對小股東私有財產(chǎn)的剝奪?！　?002年3月8日，部分沒有簽署股權轉讓協(xié)議的股東發(fā)現(xiàn)，在未經(jīng)本人同意的情況下?！啊　〈送?，這一次股權的收購方也讓一些股東感到懷疑?！　∵€有一點值得懷疑：“百文集團”在2001年第一次臨時股東大會上是否進行了投票？或者說是否明示同意過戶50%股份給“三聯(lián)集團”？從財政部這個批復看，“百文集團”處置國有股的權利是受到限制的，那么“百文集團”有沒有突破這個限制？　　2001年10月底，“鄭百文”部分股東向鄭州市中級人民法院起訴“鄭百文”和董事會，請求該法院：確認“鄭州百文”2001年第一次臨時股東大會作出的《關于股東采取默示同意和明示反對的意思表達方式的決議》合法有效；確認“鄭州百文”2001年第一次臨時股東大會作出的《關于授權董事會辦理股東股份變動手續(xù)的決議》合法有效；判令被告履行上述公司股東大會決議規(guī)定的義務,根據(jù)股東依照大會決議進行意思表示的結果,代股東完成辦理股份變動的有關手續(xù)。而“鄭百文”竟然會有“某項重大的決議”需要每一位股東都表態(tài)。鑒于張金富是與其他人士一起作為董事候選人由“北京金裕興”在一個提案中整體提出，張金富的資格問題直接影響到整個提案的性質(zhì)，因此董事會無法對“北京金裕興”該項提案整體的真實性和有效性作出準確判斷或認定?！薄　　　》秸萍迹?00601）VS裕興　　2001年5月11日，“北京金裕興”等6家企業(yè)聯(lián)合舉牌“方正科技”。但我們必須注意，在《公司法》列舉的董事會具體職權中，沒有這樣的規(guī)定。比如“愛使股份”、“方正科技”通過特殊的公司章程，把董事提名權控制在董事會手里，使其它股東無法行使《公司法》賦予的選擇管理者的權利。如此林林總總，難怪上市公司治理結構問題成了證券市場的“軟肋”，屢屢爆發(fā)的驚天大案、形形色色的控制權之爭，背后無一不與此有必然聯(lián)系。由于關聯(lián)股東的“表決權回避制”未被《公司法》采納，很長時間里，關聯(lián)股東（往往是控制股東）和小股東一樣，“一股一票”地享有同等的投票權。股東追求其所持股權價值的最大化，而董事會更強調(diào)組織結構的穩(wěn)定性，說白了就是不能讓位。由于控制股東無節(jié)制侵占、過度開采上市公司資源，或漠視小股東群體