【正文】 開始向概念法學(xué)發(fā)展。它是對(duì)以往“德國(guó)普通法”理論的集大成，在理論界和實(shí)務(wù)界都具有極大的權(quán)威，不僅支配了整個(gè)德國(guó)的民法學(xué)，而且也深深地影響了1900年《德國(guó)民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被說成是“小溫德海得”。該學(xué)派自1830年以后，開始與羅馬學(xué)派決裂，而1846年在呂貝克召開的“日耳曼法學(xué)家大會(huì)”則是這種決裂的公開化。他指出，法和道德具有緊密的聯(lián)系，以1900年《德國(guó)民法典》為例，其中相當(dāng)多的條款規(guī)定，如果違反了社會(huì)道德義務(wù)，法律將給予處理。”〔18〕祁克認(rèn)為，“個(gè)人法是從主體的自由出發(fā)，規(guī)律個(gè)人相互平等對(duì)立的關(guān)系的法律；社會(huì)法將人視為擁有社會(huì)意志的成員，將人視為整體的一分子。　 第三，歷史法學(xué)派人物眾多，觀點(diǎn)也不一致，不能以薩維尼否定自然法理論、提倡法是民族精神的體現(xiàn)、反對(duì)編纂統(tǒng)一法典而否定該學(xué)派對(duì)世界法學(xué)發(fā)展的整體貢獻(xiàn)。另外，法的社會(huì)理論應(yīng)當(dāng)采用一種適合法律史的歷史編撰法，而不是采用主要來源于經(jīng)濟(jì)史、哲學(xué)史或者其他類歷史編撰的方法（《走出革命的法制與實(shí)踐》）。這種信任危機(jī)意味著整個(gè)西方文明的統(tǒng)一性和共同目的性的衰退。伯爾曼使用“自覺的有機(jī)發(fā)展”的概念來描述西方法律傳統(tǒng)。闡述它們之間的互動(dòng)。在綜合法律觀以外，克服了狹隘的民族主義。伯爾曼認(rèn)為，法律和宗教必須保持相對(duì)的對(duì)立，防止法律神話和宗教法律化，當(dāng)前西方社會(huì)面臨的危機(jī)就是法律和宗教過分對(duì)立。沒有12世紀(jì)到15世紀(jì)發(fā)展起來的憲法性法律、公司法、契約法和財(cái)產(chǎn)法，資本主義政治經(jīng)濟(jì)變革是不可能發(fā)生的。但是并不意味著馬克思關(guān)于存在決定意識(shí)的觀點(diǎn)就是正確的。前者從中世紀(jì)起就開始受到學(xué)者的重視，如意大利波倫那大學(xué)的前、后期注釋法學(xué)派（伊納留斯、阿佐、阿庫修斯以及巴爾多魯?shù)龋?6世紀(jì)法國(guó)的“人文主義法學(xué)派”（阿爾恰特、居亞斯等），以及18世紀(jì)法國(guó)私法學(xué)家樸蒂埃等，都對(duì)羅馬《國(guó)法大全》進(jìn)行了整理、注釋。此外，法和道德也有沖突之時(shí)，即對(duì)道德允許的，法有時(shí)會(huì)禁止；對(duì)道德禁止的，有時(shí)法律卻是允許的。”〔14〕“正義是不可喪失的人類的價(jià)值?！?1〕這一學(xué)說為強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益和社會(huì)利益相結(jié)合的新功利主義法學(xué)出臺(tái)創(chuàng)造了條件：目的是法的創(chuàng)造者，而目的就是利益，利益又有個(gè)人的和社會(huì)的，兩者不可偏廢等等。溫德海得的代表作品有：《關(guān)于前提的羅馬法理論》（1850）、《條件成就的效力》（1851）以及《潘德克頓教科書》?！?〕 　 　　　　 二 　 隨著歷史法學(xué)派的發(fā)展，在該學(xué)派的內(nèi)部也出現(xiàn)了分化，即盡管大家都強(qiáng)調(diào)法是民族精神的體現(xiàn)，法學(xué)研究的首要任務(wù)應(yīng)是對(duì)歷史上的法律淵源的發(fā)掘和闡述，但在哪一種法體現(xiàn)了德意志民族的精神、哪一種法最為優(yōu)越這一點(diǎn)上產(chǎn)生了分歧。在《現(xiàn)代羅馬法的體系》中，薩維尼指出，法律的存在與民族的存在以及民族的特征是有機(jī)聯(lián)系在一起的。而與此相對(duì)，自然法并不是追求正確的、合目的的事物的標(biāo)準(zhǔn)。歷史法學(xué)派歷史法學(xué)派述評(píng)何勤華18世紀(jì)末19世紀(jì)初，在德國(guó)形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學(xué)派（Historische Rechtsschule）。B、魅力型統(tǒng)治的合法性來源于被統(tǒng)治者對(duì)統(tǒng)治者的個(gè)人魅力的絕對(duì)信任絕對(duì)服從。只依據(jù)邏輯清晰體系完整的法律條文作出判決，不考慮倫理、政治、經(jīng)濟(jì)正義等因素。執(zhí)法者以巫術(shù)魔力等非理性手段進(jìn)行裁決。祖先崇拜。包括習(xí)俗、習(xí)慣、慣例、法律等等。二、韋伯的法律的概念法的定義：如果一種秩序的效力由一種可能從外部保障，這種可能性是指一個(gè)專門的社會(huì)組織可能對(duì)行為者施以強(qiáng)制（物質(zhì)的或者精神的），以使各種社會(huì)行為合乎這個(gè)秩序的要求或者對(duì)于違反者給予懲罰，那么這種秩序就叫做法。社會(huì)行為只能通過個(gè)人的意圖和目的才能被理解。六、法律和道德：道德是多義的，存在空缺結(jié)構(gòu)。 法律適用過程就是法律創(chuàng)造過程。 區(qū)分法律效力與法律實(shí)效。四、內(nèi)在觀點(diǎn)和外在觀點(diǎn)、被迫去做與有義務(wù)去做。強(qiáng)制與自愿結(jié)合。是對(duì)現(xiàn)實(shí)中的一些典型因素予以強(qiáng)調(diào)和綜合而成，是邏輯上的建構(gòu)，現(xiàn)實(shí)中沒有純粹的形態(tài)。（服飾，語言、禮節(jié)等等）d、情感行為：為情感所支配，帶有偶然性的行為。四、法律的產(chǎn)生 人類歷史的早期，習(xí)俗和慣例是社會(huì)唯一的規(guī)則形態(tài)。人們?yōu)榱撕戏ǘ艞壗?jīng)濟(jì)機(jī)會(huì)的傾向很小。將成文規(guī)則和案件的特殊性結(jié)合考慮。統(tǒng)治依賴個(gè)人魅力。 魅力型的統(tǒng)治是一種不穩(wěn)定的統(tǒng)治形式，必然轉(zhuǎn)向傳統(tǒng)型和法理型 魅力型的統(tǒng)治具有革命的色彩，是社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力。他指出，“將自己的意見提供給統(tǒng)治者的法學(xué)家，一般而言，并不比同時(shí)代的其他人賢明多少。第三階段就是編纂法典。普赫塔認(rèn)為，作為民族的“機(jī)關(guān)”的這種法律家，在學(xué)說和判例中的法形成中占有特殊的地位。這無疑刺激了“潘德克頓法學(xué)”的成文法至上主義。薩維尼將權(quán)利定義為“意思的力”（意思的法力），耶林主張將權(quán)利定義為“在法律上受到保護(hù)的利益”。法的淵源是（人類）的共同精神。兩者有交叉又有區(qū)別。可以說，如果沒有歷史法學(xué)派，那么，近代民法學(xué)就不會(huì)達(dá)到如此高的水準(zhǔn)。伯爾曼的法律思想 伯爾曼簡(jiǎn)介：反思西方法律傳統(tǒng)的危機(jī)法的社會(huì)理論。很多淵源于理性和道德的內(nèi)容以及早期歷史時(shí)期的內(nèi)容不一定反映統(tǒng)治階級(jí)的意志和利益。法律中的一些儀式和傳統(tǒng)已經(jīng)體現(xiàn)了宗教的一些因素。伯爾曼認(rèn)為現(xiàn)在西方只有前四個(gè)特征尚存其他特征已經(jīng)消失。1075—1122的教皇革命；1517的宗教改革；1688的英國(guó)光榮革命；1776年的美國(guó)革命；1789年法國(guó)革命；1917年的俄國(guó)革命；其中教皇革命產(chǎn)生的西方法律傳統(tǒng)，其他五次革命對(duì)于法律制度進(jìn)行適應(yīng)條件的修改，改造了西方法律傳統(tǒng)，但是與過去進(jìn)行了妥協(xié)，保留了西方的特征。伯爾曼認(rèn)為，西方法律傳統(tǒng)具有十個(gè)特征。（上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒）。伯爾曼認(rèn)為，法律實(shí)證主義、自然法學(xué)派和歷史法學(xué)對(duì)于法律的概念是片面的。二、薩維尼提出的“法源自民族精神”的觀點(diǎn)，如同自然法學(xué)派認(rèn)為法起源于人的理性一樣，是人類在認(rèn)識(shí)法的形成方面作出的努力之一。”〔20〕　 總之，祁克的理論，既是對(duì)歷史法學(xué)派觀點(diǎn)的繼承，又有許多創(chuàng)新，尤其是他的社會(huì)法思想，對(duì)后來社會(huì)學(xué)法學(xué)的誕生發(fā)生了巨大的影響。前者是社會(huì)的共同行為規(guī)范，（身體的記憶）后者是被形式化了的倫理規(guī)則。與羅馬學(xué)派為近代民法學(xué)的體系、原則、概念和術(shù)語奠定了基礎(chǔ)相對(duì)，日耳曼學(xué)派的貢獻(xiàn)除了為近代提供社會(huì)團(tuán)體主義理念之外，還表現(xiàn)在促進(jìn)了近代商法學(xué)和有價(jià)證券法學(xué)的發(fā)達(dá)方面。“潘德克頓法學(xué)”，顧名思義，它是《學(xué)說匯纂》（Pandekten之音譯）的注釋學(xué)， 這是近代德國(guó)民法學(xué)明顯區(qū)別于《法國(guó)民法典》的地方（后者以查士丁尼《法學(xué)階梯》為藍(lán)本）；四是在一定程度上具有脫離現(xiàn)實(shí)、從概念到概念、從條文到條文的傾向。　 歷史法學(xué)派中的羅馬學(xué)派轉(zhuǎn)變?yōu)椤芭说驴祟D法學(xué)”，是當(dāng)時(shí)德國(guó)社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果：19世紀(jì)中葉以后，德國(guó)開始出現(xiàn)統(tǒng)一的趨勢(shì)，統(tǒng)治階級(jí)開始認(rèn)識(shí)到，統(tǒng)一的德國(guó)對(duì)于其擠入帝國(guó)主義列強(qiáng)是必要的?！?最后，薩維尼對(duì)法的基礎(chǔ)作了闡述?！薄?〕法律如同語言一樣，沒有絕對(duì)停息的時(shí)候， 它同