【正文】 性規(guī)則作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，意思表示也不能完全等同于法律行為，兩者之間也存在一定的區(qū)別。德國民法典立法理由書指出：所謂法律行為，是指“私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。如果當(dāng)事人的意志與國家的意志不符合，那么就不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。 所謂意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上效果之意思的行為。在這類行為中，意思表示依然存在，只不過是通過其實(shí)際行為外在化了。[26]也有一些學(xué)者認(rèn)為，意思表示的構(gòu)成要素包括目的意思、效果意思和表示行為。在對話人之間的口頭意思表示，表意人必須向相對人發(fā)出，在非對話人之間的意思表示，表意人必須將意思表示寄送給相對人?！盵30]合同的成立必須具有兩個意思表示，即要約承諾才能成立，其中缺少任何一項(xiàng)意思表示則法律行為均不能成立。例如，要約并非單方法律行為，而只是要約人的意思表示，要約的拘束力主要是使承諾人取得承諾的資格，而不能發(fā)生要約人所預(yù)期的法律效果，即成立合同。許多大陸法系國家民法中也沒有這一概念。法律行為在本質(zhì)上就是允許當(dāng)事人通過其意思表示決定其相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并由其意思表示變更、消滅其相互關(guān)系?！盵34]而總則編的形成主要原因是因?yàn)榕说驴送虒W(xué)派，通過解釋羅馬法而形成了法律行為的概念，從而使得物權(quán)法中的物權(quán)行為、合同中的合同行為、遺囑中的遺囑行為、婚姻中的婚姻行為等行為都通過法律行為獲得了一個共同的規(guī)則。但事實(shí)上指定代理與合同并沒有發(fā)生關(guān)系，而代理權(quán)的授予與委托合同也是有區(qū)別的，所以在合同中規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)?。然而，有一些學(xué)者認(rèn)為，由于我國物權(quán)法中不承認(rèn)物權(quán)行為理論，且因?yàn)槲覈怀姓J(rèn)婚姻、收養(yǎng)為合同行為，因此法律行為制度主要適用合同關(guān)系中，這樣法律行為主要適用于合同而不適用于其他關(guān)系，該制度不具有總則的意義，只需要在合同法總則中作出具體的規(guī)定，就完全可以實(shí)現(xiàn)法律行為的功能。如果在總則中不設(shè)立法律行為制度，那么在物權(quán)法中就有必要規(guī)定這些行為適用合同法規(guī)定的準(zhǔn)用條款，從而使法律的規(guī)定非常繁瑣。四、關(guān)于法律行為制度內(nèi)容的構(gòu)架 民法總則中的法律行為制度應(yīng)當(dāng)如何建構(gòu)，取決于我國民法典中有關(guān)總則的規(guī)定、是否設(shè)立債法總則以及合同法總則的內(nèi)容。我認(rèn)為，未來制定民法典時可以從以下幾方面加以考慮：首先，法律行為制度中主要規(guī)定的是意思表示、法律行為的概念、法律行為的成立、法律行為的效力、附條件的法律行為、附期限的法律行為等內(nèi)容，而債法總則中主要規(guī)定的是債的發(fā)生原因、標(biāo)的、種類、效力、變更、保全、轉(zhuǎn)讓、消滅等。對于違反公共道德的合同當(dāng)然是無效的，但違反公共道德的遺囑是否當(dāng)然無效應(yīng)當(dāng)具體分析。例如，合同可以根據(jù)交易習(xí)慣來解釋，這些不能適用于一般的法律行為的解釋。[10]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第152頁。[25]王澤鑒：《民法總則》(增訂版)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第336頁。[33]謝懷拭：《從德國民法一百周年說到中國的民法典問題》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。tirgerlichenRecht,zweitenBand：D8sRechtsgeschaft，1975，Springer,p．30．[21]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究(一)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第％頁。[5] Wemcr Flume：AugemeinerTeil ds Bargerlichen Recht,zweiten Band：na9 Rechtsgeschaft，1975，Springer，p．23[6]佟柔主編：{中國民法}，法律出版社1990年版，第161頁。法律行為既可以規(guī)定對法律行為的解釋也可以規(guī)定對意思表示的解釋。 第二，有關(guān)合同的成立問題涉及到要約與承諾制度的詳細(xì)規(guī)定，不僅技術(shù)性很強(qiáng)而且程序性很強(qiáng)，其主要適用范圍是合同，因此應(yīng)當(dāng)在合同法總則中加以規(guī)定，但關(guān)于法律行為成立與生效的一般規(guī)則由于不僅涉及到合同而且還涉及到其他法律行為，所以可以在法律行為中加以規(guī)定。我們必須看到法律行為制度與債法總則具有相當(dāng)?shù)穆?lián)系性，一方面，債法總則中主要適用于合同的一些規(guī)則會與法律行為制度發(fā)生沖突；另一方面，有關(guān)債的轉(zhuǎn)讓、變更、抵銷、消滅等制度也必須通過法律行為制度加以實(shí)現(xiàn)。第五，與商法的協(xié)調(diào)。盡管在我國不承認(rèn)物權(quán)行為理論，也不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性、無因性，但并不意味著物權(quán)法中就不能適用法律行為制度，這主要是因?yàn)椋阂环矫?，物?quán)法中存在許多設(shè)立他物權(quán)的合同。法官常常要引用法律行為制度的規(guī)定作為其判案的依據(jù)。代理是指在本人不能作出意思表示時，如何由他人代理從事意思表示。這就需要明確強(qiáng)行法的控制范圍和任意法的調(diào)整范圍，對于本屬于私人之間的事務(wù)應(yīng)當(dāng)更多的交給其自行處理。一方面，法律行為制度進(jìn)一步解釋了為什么民法規(guī)范以任意性規(guī)范為主要類型。三、在我國民法典總則中設(shè)立法律行為制度的必要性 在民法典總則編制定過程中，學(xué)者對是否應(yīng)規(guī)定法律行為制度存在著不同意見。而意思表示的成立通常以意思表示的發(fā)出為成立條件。拉倫茲指出：“我們所稱的‘法律行為’并不是指單個的意思表示本身，如買受人和出賣人的意思表示，而是指合同雙方當(dāng)事人之間根據(jù)兩個意思表示所進(jìn)行的相互行為。所謂表示行為，是指行為人將其內(nèi)在意思以一定的方式表示于外部，并足以為外界所客觀理解的要素。表示行為是指行為人將其內(nèi)在的目的意思和效果意思以一定方式表現(xiàn)于外部，為行為相對人所了解的行為要素。即使就豪普特所指出的典型的事實(shí)合同如格式合同等，也不是純粹依事實(shí)行為訂立的。荷蘭民法典第 33條規(guī)定：“法律行為應(yīng)當(dāng)具備產(chǎn)生法律效果的意思，該意思應(yīng)當(dāng)對外作出表示。第三，這一定義明確了法律行為是民事主體旨在變動私法關(guān)系的行為。 最后，法律行為不僅僅是產(chǎn)生私法上的效果，而且能夠產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的私法上的法律效果。意思表示是法律行為的核心，如果法律行為能夠產(chǎn)生主體預(yù)期的后果，按照當(dāng)事人的意愿安排他們之間的利益關(guān)系，當(dāng)事人必須要能夠自主作出意思表示，而且這種意思表示能夠依法在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力。民事法律行為必須是合法行為，而其中數(shù)量最多應(yīng)用最廣的合同依據(jù)現(xiàn)行立法則無須都是合法的。民事主體基于私法自治可以充分表達(dá)其意志，其意思表示依法可以產(chǎn)生優(yōu)越于法律的任意性規(guī)范而適用的效果，但當(dāng)事人的意思并不是無拘無束的。[8]所以，民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。 se)出版了《民法導(dǎo)論——Pandekten教材》一書，該書第六章以“行為”為題，并在第二節(jié)專門討論了法律行為的一般理論。它既是實(shí)現(xiàn)私法自治的工具，也是民法的重要調(diào)整手段。[4]弗盧梅認(rèn)為，法律行為旨在通過個人自治即通過實(shí)現(xiàn)私法自治的原則以設(shè)定一個調(diào)整內(nèi)容的方式成立、變更或解除一個法律關(guān)系。當(dāng)事人的意思表示之所以能夠產(chǎn)生法律拘束力，并不完全在于當(dāng)事人作出了一種旨在引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和終止的真實(shí)的表示，而主要因?yàn)楫?dāng)事人作出的意思表示，符合國家的意志。這一定義無法解決有效行為、無效行為、效力不確定行為和效力可撤銷行為之間的矛盾關(guān)系：某一具體表意行為可能并不屬于合法有效的“法律行為”，但其并非不能產(chǎn)生任何效果。此外，損害社會公共利益和公共道德也應(yīng)當(dāng)被宣告無效。如果因?yàn)樽兏乖申P(guān)系消滅并產(chǎn)生一個新的法律關(guān)系，則不屬于變更的范疇。所以，在法律行為的生效要件中進(jìn)一步明確法律行為的生效要件之一是“不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會公共利益或者社會公共道德”。[20]該觀點(diǎn)為德國民法典所采納。如電氣、煤氣、自來水、公共汽車等現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活不可缺少的給付，它們通常由大企業(yè)來經(jīng)營，這些大企業(yè)就使用條件及所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)訂有詳細(xì)的規(guī)定，相對人缺少選擇自由，對企業(yè)訂立的條款也很難變更，這種情況也屬于事實(shí)合同。效果意思是指當(dāng)事人欲使其目的意思發(fā)生法律上效力的意思要素。例如，某人在拍賣會上招呼其朋友被拍賣師誤認(rèn)為是舉牌，其雖有行為，但沒有目的意思和效果意思。但是在第三章中，“法律行為”和“意思表示”的概念是通用的。但法律行為的成立要件是不同的，除了當(dāng)事人的意思表示之外，還可能存在法定的或約定的特殊成立要件。從狹義上理解，意思表示的解釋是除法律行為之外的各種意思表示的解釋。意思自治又稱私法自治，是指“各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”，或者是“對通過表達(dá)意思產(chǎn)生或消滅法律后果這種可能性的法律承認(rèn)”。私法自治原則強(qiáng)調(diào)私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個人的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護(hù)的自由，使民事主體獲得自主決定的可能性。通過設(shè)立總則才能使民法典更富有體系感。所以，法律行為制度是民法總則中的不可或缺的內(nèi)容。主要是因?yàn)椋阂环矫?，就合同而言，除了有名合同之外，法律行為對于無名合同具有適用的意義。我國婚姻法不承認(rèn)婚約的效力，我國合同法第2條明確規(guī)定，婚姻、繼承、收養(yǎng)不適用合同法的規(guī)定，但這并不完全排斥法律行為的適用。因?yàn)榉尚袨榈暮诵氖且馑急硎荆碇贫戎饕鉀Q的是他人代為表示意思的問題，它是民事主體實(shí)施民事法律行為的延伸與輔助。單方法律行為與雙方法律行為在債法總則中都屬于債的發(fā)生原因，但是在債法總則中無須對其成立與生效等問題作出規(guī)定，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由民法總則中的法律行為制度加以規(guī)定。再如，在行為人欠缺行為能力時，如限制行為能力人訂立的合同屬于效力待定的合同，而限制行為能力人訂立的遺囑則屬于無效遺囑。(原載于《中國法學(xué)》2003年第5期)[注釋][1]關(guān)于德國法中法律行為最早的來源，學(xué)者之間存在爭論。[15]龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第502,503頁。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第210頁。拉倫茲：《德國民法通論》(下冊)，王曉嘩等譯，法律出版社2003年版，第427頁。[17]胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第184頁。胡果(GustavHugo)1805年的著作《日耳曼普通法》一書，不過胡果在使用“Rochtsgeschaft”一詞時主要是用來解釋羅馬法中的“適法行為”，其內(nèi)涵指具有法律意義的一切合法行為。如果只是在合同法總則中規(guī)定合同行為的效力問題，則對于其他法律行為還要一一進(jìn)行規(guī)定，過于重復(fù)和繁瑣，也影響了法律行為規(guī)則的完整性。所以，